张明楷：互殴无伤害（轻伤）！
我国故意伤害罪（主要是轻伤害）的司法现状相当异常，定罪率特别髙。在本文看来，我国司法机关存在以下问题。
第一类（最典型）情形是：乙与甲基于某种原因发生争吵，乙先对甲实施暴力，甲还手将乙打成轻伤。例如，陶某在某市场摆摊卖药，徐某到其药摊试药后，未付钱就离开，陶某追上徐某欲讨回药品时，徐某将被告人陶某所戴耳麦打掉在地，陶某则一拳打在徐某面部致其倒地受伤。经法医鉴定，徐某受轻伤。法院认为，陶某构成故意伤害罪。在本文看来，类似这样的判决，都不妥当。陶某的行为并非故意伤害，而是正当防卫，理由如下。
其一，徐某的行为属于不法侵害，对此没有疑问。对于违反《治安管理处罚法》的不法侵害，也可以进行正当防卫。一方面，不付钱就拿药离开本身就是非法的；另一方面，判决书中清楚地说明徐某在争执过程中对陶某实施暴力。既然如此，就应当允许陶某对徐某的不法侵害实行正当防卫。
其二，防卫行为是足以或已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为，否则不需要通过正当防卫使其成为违法阻却事由。易言之，防卫行为与伤害行为在外表上是相同的。
其三，认定犯罪应当从客观到主观，从违法到责任。当甲的行为客观上完全符合正当防卫的条件时，根本不需要过问甲当时是否具有相互斗殴或防卫的意思。
其四，司法机关不可将防卫行为与防卫意识认定为斗殴行为与斗殴意识。防卫意识这种伤害对方的意识，是制止不法侵害的意识，而非一般的故意伤害的意识。
其五，即使司法机关认为正当防卫的成立需要防卫意识，而在难以区分行为人当时是出于斗殴意识还是防卫意识时，必须适用存疑时有利于被告的原则。
第二类情形是，乙与甲发生争吵时，乙试图对甲实施暴力，甲警告乙说：“你不要动手，否则我对你不客气!”但乙仍然先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙轻伤。例如，黄某甲、黄某乙捡种的河滩地相邻。某日，黄某甲、黄某乙因界畔问题产生争吵并相互撕抓，被他人拉开。黄某乙便拿铁铲到河滩地中铲土以清理界畔。9时许，两人遇见后开始互骂推挡，黄某甲手抓黄某乙头部，致使黄某乙右额头出现抓痕。黄某乙说：“你再抓，我就是一铲子。”黄某甲一掌将黄某乙推到水沟，黄某乙用铁铲把（约1米长）打在黄某甲的腰部。黄某乙从地上捡起一砖块准备打黄某甲，后自行扔掉。法院认为，黄某乙构成故意伤害罪。在本文看来，这样的判决也是错误的。
前述对陶某故意伤害案的分析完全适用于本案。黄某甲抓黄某乙的头部，以及将黄某乙推入水沟的行为，就属于不法侵害，黄某乙当然可以防卫。这一道理至为浅显。本文在此特别想说明以下几点：①黄某乙的警告是完全正当的。在某人即将实施不法侵害时，任何人都有权发出警告。②黄某乙的警告并不等于他具有相互斗殴的意识，而是为了提醒黄某甲不要继续实施不法侵害。质言之，黄某乙的警告使得我们能够肯定其具有防卫意识。③黄某乙的警告内容更不影响其客观行为属于正当防卫。从事实上看，黄某乙对防卫行为也有明显克制，是在防卫意识支配下制止黄某甲的不法侵害。
第三类情形是，乙与甲发生争吵或者矛盾，甲得知乙将要对自己实施不法侵害后作了适当准备，在乙对甲实施侵害时，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，大多都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。①《刑法》第20条并没有将事先有准备的防卫行为排除在正当防卫之外。②对方的行为是不是不法侵害、不法侵害是否正在进行，需要根据法律与事实做岀判断，而不是以防卫人事先已否预见为判断标准的。③防卫人事先做好防卫准备，可以表明防卫人有防卫意识，而不能证明防卫人有相互斗殴的意识。④正当防卫以具有必要性前提，不像紧急避险那样要求补充性，亦即，不是只有在不得已的情形才能进行正当防卫。既然如此，就不能否认预先做准备的人成立正当防卫。
第四类情形是，乙与甲长期存在矛盾，某日，乙对甲实施暴力，甲反击将乙造成轻伤。例如，被告人武某柱因与被害人武某某的父亲有矛盾，武某某扬言要报复武某柱。2010年9月18日11时，武某柱到派出所报案。同日13时，武某某到武某柱租房处找其理论，双方发生争执，武某某用拳头将武某柱妻子朱某某面部打伤。武某柱在与武某某厮打过程中，随手拿起身旁三轮车上铁撬杠将武某某头部打伤。法院认为,武某柱构成故意伤害罪。
应认为双方有矛盾时，并不意味着双方在发生暴力冲突时必然是相互斗殴。双方有矛盾时一方伤害另一方或者对另一方实施暴力行为时，就属于不法侵害，另一方当然可以进行正当防卫。所以，武某柱的行为是正当防卫，而不成立故意伤害罪。
本文主张确立如下规则：在一般性争吵过程中，先动手对他人实施殴打等暴力行为的，属于不法侵害,后动手反击（殴打）者造成前者轻伤害的，应认定为正当防卫，而不应当认定为相互斗殴，更不应当认定为故意伤害罪。反之，在一般性争吵中，先动手殴打者造成对方轻伤的，则应当认定为故意伤害罪。
第一类：过分要求手段相适应，特别明显的是，只要不法侵害者没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具等工具，造成不法侵害者伤害的，就以防卫过当为由认定为故意伤害罪。
例如，宋某在小吃摊营业时，经过此处的孙某让宋某推走摊前三轮车，宋某未予理睬，为此发生争吵。孙某即打电话叫来其朋友合谋、秦某对宋某拳打脚踢。宋某遭殴打蹲在了地上，顺手从摊位上拿起一把菜刀砍抡，将何某、秦某砍成轻伤。法官指出：“正当防卫的立法原意应是对不法侵害的制止，宋某持刀砍抡已超出了’制止’的本意。二、被害人多处部位受伤，从被害人受伤的部位、程度看，宋某亦已超出正当防卫的立法本意。”可是，这样的判决并不妥当。
其一，造成伤亡才需要通过正当防卫排除违法性，单纯制止不法侵害而没有造成伤亡的行为，原本就不符合任何犯罪的客观构成要件，根本不需要适用正当防卫排除违法性。
其二，在三名不法侵害者对被告人宋某一人拳打脚踢，宋某使用菜刀砍、抡就是有效制止不法侵害的防卫行为，根本没有超出“制止”的本意。
其三，只要不法侵害仍在进行，宋某当然可以继续防卫。
其四，在判断防卫行为是否过当时，必须对不法侵害者可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较。
其五，“轻伤”并不符合防卫过当中造成“重大损害”的条件。
第二类：认为只要不法侵害不属于《刑法》第20条第三款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。
例如，被害人刘某酒后伙同他人来找程某的朋友要钱，刘某一见程某就用拳头打程某。程某被迫还手。刘某的同伙见程某还手，即用砖块、木板对程某进行殴打。情急之下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤。刘某重伤。
程某不一定符合《刑法》第20条第三款规定的无限防卫的前提条件，并不意味着，一般正当防卫时不得造成他人重伤。正当防卫所造成的损害，可以大于不法侵害所造成的损害。在本案中，刘某一方有多人，刘某及其同伙的行为，是明显足以致程某伤害的行为，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤，并致刘某重伤的行为，完全在正当防卫的限度之内。
第三类：忽视抓捕过程中新的暴力侵害，仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行对比，导致将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪。
例如，被害人曾某盗窃后逃跑，林某协同村里群众寻找，在抓捕过程中，曾某持匕首反抗，被告人杜某、陈某即用手中的长刀、镀锌管打中曾某背部、头部，之后曾某向虾塘方向逃跑，见无路可逃，便跳进虾塘中，后溺水身亡。法院认为，曾某掏出匕首只是在起威胁作用，抗拒抓捕，被告人实施正当防卫的条件并不存在，杜某陈某构成故意伤害罪。但该判决理由明显不能成立。
①在公民抓捕扭送的过程中，不法侵害人使用暴力反抗的，属于新的不法侵害，公民当然可以进行正当防卫，此时绝对不可以认为防卫不适时，因而不能否认存在正当防卫的前提条件。②围捕群众多并不意味着防卫人数多，如果两位防卫人不对曾某使用暴力，就不可能抓捕扭送曾某。所以，仅以人数多少为根据判断是否存在正当防卫条件，明显不当。③曾某是因为无路可逃，而自行跳进虾塘中溺水死亡。这一死亡结果与被告人的行为之间没有因果关系。
鉴于我国司法实践动辄将正当防卫认定为防卫过当的现实情况，笔者建议，各级检委会、审委会在讨论防卫是否过当的问题时，即使只有少数人主张正当防卫，多数人主张防卫过当，也需要倾听乃至釆纳少数人的意见。既然有少数人主张没有超过必要限度，就大体表明并不“明显”。
我国司法实践的基本态度与一直做法是，相互斗殴是非法的，其中一方造成另一方轻伤害的，成立故意伤害罪。（参见(2012)虹刑初字第95号、(2011)南川法刑初字第109号。）不仅如此，在双方均导致对方轻伤害时，则认定双方的行为均构成故意伤害罪。（参见（2012）川刑初字第126号。）
在此首先必须否认“相互斗殴是非法的”以及“相互斗殴致人轻伤是非法的”这种命题。
成立故意伤害罪，要求伤害行为具有违法性。被害人对轻伤害的承诺是否阻却违法性？
应认为，被害人对轻伤害的承诺是有效的。这是因为，法益处分的自由是法益的组成部分，而不是法益之外的权益。将客观上的轻伤害与自己决定权行使之间进行比较衡量，应当认为自己决定权的行使与轻伤害大体均衡。亦即，得到承诺造成的轻伤害，总体上没有侵害被害人的法益，不应认定为犯罪。
接下来所要讨论的问题是，在相互斗殴中，能否认定双方对轻伤害都有承诺？联系被害人承诺的条件展开分析，就能说明相互斗殴并不违法。
第一，承诺者对被侵害的法益具有处分权限（承诺范围）。被害人对轻伤害具有承诺的权限。所以，相互斗殴致人轻伤的，符合此条件。
第二，承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力（承诺能力）。达到法定年龄的相互斗殴的双方都具有这种能力。
第三，承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果（承诺对象）。在相互斗殴中，既然明知与他人斗殴的行为可能导致自己身受轻伤，仍然与他人斗殴，就意味着双方都承诺了斗殴行为与斗殴结果。
第四，承诺必须出于被害人的真实意志。相互斗殴的双方都不是基于对事项的认识错误而做出承诺的。
第五，必须存在现实的承诺。承诺本身是自我决定权的表现，只要存在于行为人的内心即可。可以肯定的是，相互斗殴的双方都以自己的行为表明，自己愿意与对方斗殴。
第六，关于是否要求行为人认识到被害人的承诺，本文认为，既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，故不必要求行为人认识到被害人的承诺。
第七，承诺至迟必须存在于结果发生时，相互斗殴时，承诺都发生在结果发生前，因而有效。
第八，经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。相互斗殴造成轻伤时，完全没有超出承诺的范围。
由上可见，相互斗殴致人轻伤时，完全符合被害人承诺的条件，因而并不违法。认定相互斗殴非法，实际上是以道德评判替代了法律判断。诚然，相互约架、相互斗殴或许违反道德，但这只是道德判断，而不是法律判断。
由此来看，对于“斗殴无防卫”的观念可以做另一种解释。相互斗殴不成立正当防卫，并非因为双方缺乏防卫意识，也非因为双方都是非法的，而是因为斗殴时双方都承诺了轻伤害，放弃了法的保护，故斗殴的双方都是合法的;由于对合法行为不可能存在防卫，所以，“斗殴无防卫”。
基于以上分析，笔者主张，对于相互斗殴致人轻伤的案件，公安司法机关不必作为案件处理：既不要当刑事犯罪处理，也不要当治安案件、民事纠纷处理。
成立故意伤害罪要求行为人具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度。如果仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定行为人具有伤害的故意，即使造成他人轻伤的，也不应认定为故意伤害罪。在殴打行为偶然导致他人死亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡。应认为，如果行为人所实施的行为，在通常情况下不会造成他人身体伤害的结果，只是由于某种偶然因素造成伤害结果的，原则上要否认行为人具有伤害故意。
（编辑：谢 暄）
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