陈兴良|| 法条竞合的学术演进

我也较早地对法条竞合理论作了研究，采用法条竞合理论对我国刑事立法进行解读，并且合著出版了关于法条竞合的专著。尤其是我对法条竞合与想象竞合作了较为深入的思考，以法条形态与犯罪形态作为对法条竞合与想象竞合相区分的分析工具。例如在论及法条交叉，即法条之间的部分重合究竟属于法条竞合还是想象竞合时，指出:我们认为，法条交叉应属于法条竞合而不是想象竞合犯。如前所述，法条竞合是法律条文的竞合，是法条的现象形态。而想象竞合犯是犯罪行为的竞合，是犯罪的现象形态，两者显然不同。法条交叉是犯罪所侵犯的社会关系的错综交织所造成的，法条之间的这种联系是不以犯罪的发生为转移的，也就是说，无论犯罪是否发生，我们都可以通过对法条内容的分析而确定其交叉关系。而想象竞合犯则不是这样，它的存在是以发生一定的犯罪为前提的，是犯罪的自然形态。当犯罪没有发生的时候，两个法条之间，例如杀人罪和伤害罪，并无内在的联系。而当发生了一枪同时打死一人、打伤一人的犯罪时，才使规定杀人罪和伤害罪的两个法条发生了连续。因此，想象竞合犯所触及的两个法条之间的联系，是以犯罪形态为纽带的，没有法条上的原因。显然，法条交叉不同于想象竞合犯，它具备法条竞合的本质属性，应视之为法条竞合。

在此，我提出将法条竞合定性为法条关系，而将想象竞合定性为犯罪形态，以互相竞合的两个法条之间是否存在逻辑上的重合或者交叉关系作为区分法条竞合与想象竞合的根据。由于法条是对构成要件的规定，因此，法条竞合之法条关系，也就是构成要件的关系，法条竞合就是构成要件的竞合。对此，我曾经指出:法条竞合的法律本质是法条所规定的犯罪构成要件的竞合。每个犯罪都有独立的犯罪构成，但每个犯罪的构成又不是互相完全无关的，在许多情况下存在从属或者交叉的关系。因此，法条竞合与犯罪构成理论有着密切的联系。离开了法律对构成要件的规定，就谈不上法条竞合。

在上个世纪90年代，我国学者主要是结合我国刑法规定进行研究，当时可资参考的德日学术资源还是较为有限的。此后，随着德日刑法学，尤其是台湾地区学者关于法条竞合的理论引入，我国关于法条竞合以及与想象竞合关系的研究得以在一个更为广泛的学术视野内展开。例如，德国学者从法条单数与复数的角度讨论法条竞合，指出:除了两个真正的竞合种类(想象竞合和实质竞合)外，还有这样一种情况，即数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规(非真正的竞合)。该非真正的竞合的共同的基本思想在于，犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。由于只适用这一主要的刑法法规，且被排除的法律并不出现在有罪判决中，用“法条单一”(Ge-setzeseinheit)来替代传统的、但误导性的表述“法规竞合”(Gesetzeskonkurrenz)，看起来似乎是适当的。

德国学者之所以把法条竞合称为假性竞合，以此区别于真实竞合的想象竞合和实质竞合，主要是以法条竞合只适用于一个法条为根据的。因此，法条竞合并非像想象竞合和实质竞合那样，一行为或数行为触犯数法条，是真正意义上的竞合。所以，德国学者把法条竞合称为法条单一。在此，德国学者引入了评价的视角，认为在法条竞合的情况下，只要一个法条即可对行为作出评价，其他法条则被排斥。而想象竞合和实质竞合都是非一个法条所能全面评价，因而区别于法条竞合。我国学者亦引入了评价的观点，明确地在犯罪竞合中区分行为竞合与评价竞合，指出:所谓评价的竞合，是指在对同一法益的同一侵犯过程之中的犯罪竞合形态。评价的竞合形态，包括三个特征：

其一，必须发生在对同一法益的同一次侵犯过程之中。评价的竞合，是对同一法益的同一次侵害过程中的行为同时为多个犯罪构成所评价之现象，换言之，是在对同一法益的同一次侵害过程中产生的对行为的评价之竞合。

其二，必须实现了不同的犯罪构成。评价的竞合是犯罪竞合的一种形态，当然以实现了不同的犯罪构成作为前提。评价的竞合，是多个犯罪构成同时评价侵害同一法益的行为。

其三，被竞合的多个犯罪构成，只得有一个被适用。评价的竞合，是在对同一法益的同一次侵害过程之中产生的犯罪竞合。根据禁止重复评价原则，在对同一法益的同一次侵害过程中，只能有一个犯罪构成的评价，否则便是对同一法益侵害的多余评价。

以上论者又进一步地把评价竞合分为两种情形:“一是在对同一法益的同一侵害过程之中，相同的行为过程实现了多个犯罪构成的法律现象。二是在对同一法益的同一侵害过程之中，不同的行为过程实现了多个犯罪构成的法律现象。其中，第一种评价竞合是法条竞合，第二种评价竞合是吸收犯。”吸收犯到底是否属于评价竞合，当然还是可以讨论的，但法条竞合无疑属于评价竞合。因此，尽管法条竞合最终只能适用一个法条，但它还是以在逻辑上具有适用数个法条的可能性为前提的。正是在这个意义上，法条竞合仍然是一种竞合。我国学者按照以上评价竞合的思路，对法条竞合与想象竞合作了以下区分:“法条竞合与想象竞合的本质区别在于，前者是数法条对同一犯罪行为所造成的全部损害事实的多角度重复评价，后者是不同法条或者说不同罪名对同一犯罪行为的损害事实的不同部分分别作出评价。因此，区分法条竞合与想象竞合的总体标准应当是，同一犯罪行为所触犯的不同法条是否均足以对该行为造成的全部损害事实作出评价。如果是，即为法条竞合;如果不是，即为想象竞合。”

应该指出，这种从法条评价角度对法条竞合与想象竞合界限加以划分的观点，是具有一定合理性的。当然，评价竞合涉及法条结构，即规范结构关系。只有从规范结构关系中，才能寻找法条竞合的真正原因。

根据规范结构关系，可以对法条竞合的形态作出法理上的解读。传统对法条竞合形态的划分，往往注重法条之间的逻辑关系。但从规范结构关系出发，则应当对构成要件体系之结构加以分析，由此阐述法条竞合的形态。我将法条竞合分为两类四种:两类是指从属关系的法条竞合与交叉关系的法条竞合;四种是指独立竞合、包容竞合、交互竞合与偏一竞合。在对以上四种法条竞合形态进行分析时，我曾经套用了德日刑法关于法条竞合的理论框架，现在看来还存在进一步推敲之处。下面分别加以论述:

(一)独立竞合

独立竞合亦即特别关系的法条竞合，即特别法与普通法之间的法条竞合。

(二)包容竞合

包容竞合亦即整体法与部分法的法条竞合，其中包容的法条是整体法，被包容的法条是部分法。

在以上两类法条竞合的分析中，我采用了外延与内涵的两种不同分析法。其中，独立竞合是外延的从属关系，而包容竞合则是内涵的从属关系。我国学者对此提出了批评，指出:“在形式逻辑学中，任何一个真实的概念都包括内涵和外延两方面，概念的内涵是指概念反映的客观事物的本质的固有属性;外延则指反映在概念中的具有概念反映的固有属性的个体。 概念的内涵和外延之间存在一种反变关系。”如果此概念的外延包容彼概念的外延，则彼概念的内涵必然包涵此概念的内涵。既然独立竞合是一罪名的外延包含另一罪名的外延，包容竞合是一罪名的内涵包含另一罪名的内涵，则这两种类型的法条在逻辑关系上就毫无区别。可见，所谓独立竞合和包容竞合，根本是没有区别的两个概念，只不过前者是通过法条之间的外延关系来定义，后者是通过法条之间的内涵关系来定义罢了。

以上观点否认独立竞合与包容竞合之间的区分。其实，独立竞合与包容竞合同属于从属关系的法条竞合。在两个法条及其所规定的构成要件之间存在从属关系而言，两种竞合形态确实是相同的。但独立竞合与包容竞合之间又确实是不同的。那么，外延从属与内涵从属之间是否存在区别，换言之，是否可以分别采用外延分析法与内涵分析法，这值得我们反思。任何一个概念都具有外延与内涵，并且外延与内涵之间存在负相关性，即一个概念的外延越大，则内涵越小，反之亦然。基于特别关系的独立竞合，在特别法与普通法之间存在种属关系，即一个概念的部分外延与另一个概念的全部外延相同。对此，可以采用外延分析法。因为形式逻辑不全面地考察概念之间各种关系，而只是从外延方面研究概念之间的关系。因此，对于概念之间的关系不能采用内涵分析法。在存在种属关系的概念之间，外延小的概念从属于外延大的概念。与此同时，外延小的概念内涵越大，外延大的概念内涵越小，在其内涵之间则不存在从属关系。因此，包容竞合不能定义为内涵从属关系。包容竞合是部分法与整体法直接的法条竞合，两者之间是部分与整体之间的关系，例如绑架罪与故意杀人罪是两个不同罪名，但我国刑法中的绑架罪包含了故意杀人罪，后者成为前者的一部分。在某种意义上，如果把不包含杀人的绑架与包含杀人的绑架相比，绑架与绑架杀人之间也可以说存在特别法与普通法的关系。例如日本刑法中的强奸罪与强奸杀人罪即是如此。但在我国刑法中，绑架与绑架杀人不是两个相互独立的罪名，而是同一罪名之间的基本构成与加重构成之间的关系。在这种情况下，对绑架与绑架杀人之间关系的分析不能适用特别法与普通法的关系，而应当采用部分法与整体法的关系。由此可见，包容竞合还是在性质上不同于独立竞合的。德国学者对于吸收关系的描述与包容竞合十分相似，指出:“吸收关系是指，如果一个构成要件该当行为的不法内容和罪责内容包含了另一行为或另一构成要件，以至于在一个法律观点下的判决已经完全表明了整体行为的非价(Unwert):'吸收法优于被吸收法’(lex consumens derogate legi consumptae)”。

就一个构成要件包含另一个构成要件而言，吸收关系与包容竞合是极为相似的，但从德国学者就吸收关系的举例来看，其所谓典型的伴随犯(typischeBe-gleittat)更像是我国刑法中的吸收犯而非法条竞合。因此，具有部分法与整体法之间关系的包容竞合在更大程度上是对我国法条之间关系的一种法理概况，而国外没有这种立法例，因而不存在包容竞合的形态。

(三)交互竞合

交互竞合是指两个罪名概念之间各有一部分外延互相重合情况下发生的法条竞合。

(四)偏一竞合

偏一竞合是指两个罪名概念的内容交叉重合，但实际上的内容已经超出所重合范围情况下发生的法条竞合。

在以上两种法条竞合形态中，交互竞合套用了择一关系，而偏一竞合则套用了补充关系。关于择一关系，德国学者指出:特别关心的对立面是择一关系(Alterrativitat)。如果两个犯罪构成要件对行为的描述彼此矛盾，因此必须彼此排除，如盗窃罪(第242条)和侵占罪(第246条)，即存在择一关系。因为法条单一——不受处罚的犯罪前行为和犯罪后行为除外——至少以构成要件行为的部分重叠为先决条件，出于逻辑的原因，择一关系作为法条单一的亚群(Untergruppe)被予以排除。

择一关系是特别关系的变种。如果说特别关系是两个概念外延的从属关系，那么，择一关系就是两个概念外延的交叉关系，因此这是一种交互竞合。在交互竞合的情况下，两个法条之间存在部分重合，但法条适用互相排斥，应选择重法适用。

关于补充关系，德国学者指出:补充关系意味着，一个刑法规定只是辅助地适用于不适用其他刑法规定时的情况。被理解为兜底构成要件的法律退到原本要使用的法律之后:“原本法优于补充法”(lex pri-maria derogate legi subsidiariae)。补充关系是基本法，即上述译文中的原本法与补充法之间的法条竞合，这种法条竞合是对同一法益的不同层次的保护，由此形成上下层次的构成要件。台湾学者指出:学理上对于补充关系的认知，大多认为补充关系的逻辑结构不同于特别关心的隶属关系，而系一种构成要件彼此间的重叠关系(Verh ltnis der Uberschneidung)，或称之为交集关系(Verh ltnis der Interstrenz)，因此，补充关系遂被视为形成假性竞合的独立关系。由此可见，补充关系的法条竞合也是以法条内容的交叉重合为前提的，它是部分法与整体法之间的法条竞合的一种变种。关于法条竞合的形态，始终是我国刑法理论上存在争议较大的一个问题。由于我国引入的德日关于法条竞合形态的理论都是以其刑法典为基础的。因此，在引入我国以后如何能够与我国刑法规定进行有效的融合，这是一个值得进一步研究的问题。