关于《民法典》定金制度的一点想法

引言：

在最近起草一份协议的过程中，引发了笔者关于现行法律及未来即将实施的《民法典》有关定金制度的思考。现行法律关于定金制度主要规定于《担保法》第六章，担保法司法解释“六、关于定金部分的解释”，《合同法》第七章“违约责任”之中。而《民法典》关于定金制度的规定只有586、587、588三个条款，内容上整合了现行合同法和担保法关于定金制度的规定，但并没有涵盖担保法司法解释中有关定金的内容，而担保法司法解释中规定的各类定金，例如笔者最近起草协议中涉及的立约定金，并没有在《民法典》中明确体现。鉴于《民法典》实施后《担保法》、《合同法》都将废止，是否会出台相应的司法解释还未可知，根据法律溯及力原则，《民法典》实施前发生的民事法律行为适用现行法律的规定，但《民法典》实施后的民事法律行为不可能等待相关解释的出台再实施，于是笔者抛出这个问题，以期法律同仁的关注和交流。

一、现行法律关于定金的规定

1、担保法

第六章定金

第八十九条

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第九十条

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

第九十一条

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

2、担保法司法解释

六、关于定金部分的解释

第一百一十五条　【立约定金】当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

第一百一十六条　【成约定金】当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

第一百一十七条　【解约定金】定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

第一百一十八条　当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

第一百一十九条　实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

第一百二十条　【违约定金】因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

第一百二十一条　当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

第一百二十二条　因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

3、合同法

第一百一十五条　当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第一百一十六条　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

二、《民法典》关于定金的规定

第五百八十六条　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

定金的数额由当事人约定;但是,不得超过主合同标的额的百分之二十,超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更约定的定金数额。

第五百八十七条　债务人履行债务的,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,无权请求返还定金;收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,应当双倍返还定金。

第五百八十八条　当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

三、法律解析

从《民法典》的规定来看，其内容整合了担保法与合同法关于定金合同订立、定金罚则、定金与违约金竞合时适用的内容，但从定金罚则的适用条件来看，仅吸收整合了担保法司法解释第120条关于违约定金的内容，其他立约定金、成约定金、解约定金均未予以规定。笔者也想过能否扩大解释一下民法典的规定，但从文意看起来很勉强。

违约定金当然是定金的优先属性，但在现实生活中，其他定金也是大量存在的，尤其是立约定金，广泛适用于投资类、房产交易类的合同中，例如股权投资类合同，一般交易对手之间要首先签署一份“框架协议”或“意向书”，为了表示交易的诚意并作为排他的对价，收购方有时会向转让方支付一笔定金，并约定在既定条件满足后会签订股权转让合同履行收购义务，否则丧失定金，同时转让方如果不按约定签订股权转让合同会双方返还定金。这是投资领域的常见游戏规则。

民法典实施后产生的问题是，相关司法解释尚未出台的情况下，这个游戏规则的预期法律效力如何？

四、应对

1、呼吁尽快完善定金制度

现行司法解释中已经认可了定金种类的多样性，以期满足不同交易阶段或交易种类的定金担保需求。相信随着《民法典》的起草、颁布和实施，立法机关及司法机关已经在着手进行相关法律和司法解释的梳理和制定，希望能尽快颁布实施，以填补相关规定的“真空期”。

2、尽可能在法律文件中完善定金的约定

现行司法实践中违约定金占有优先地位。按照司法实践的审判规则，立约定金、成约定金、解约定金的认定需要以当事人对定金性质的明确约定为前提，若当事人仅约定定金而未对其性质作明确约定，也没有其他证据予以佐证，将被认定为违约定金。这也正是《民法典》如此规定的逻辑：违约定金最能体现定金制度的本质。

即，无论在现行法律框架下，还是未来《民法典》实施后，都需要合同当事人尽可能详尽的在合同中约定定金的相关条款，包括定金的性质、金额、交付时间、详细的罚则等等。

如果《民法典》实施后相关司法解释尚未出台，约定的立约定金、成约定金、解约定金法律效力如何？笔者认为定金虽然是一种担保方式，但定金合同属于合同的一种，不属于物权法定的范畴，合同只要不触发无效情形，均是合法有效的。

作者简介：

孙俊霞，律师，注册会计师，中国政法大学硕士，十余年公司法务/执业律师从业经验，具有深交所董事会秘书资格、证券从业资格、基金从业资格、期货从业资格。现为北京志霖律师事务所律师。Email：[e-mail]

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