【建纬观点】发包人将前期已经对外发包的勘察设计部分纳入后续工程总承包单位的承包范围之内情形下的工程质量瑕疵责任承担问题
作者简介
徐寅哲 律师
上海市建纬律师事务所工程总承包业务部合伙人，上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员，台州、宁波、南通、南昌等地仲裁委员会仲裁员，中国法学硕士、英国商法硕士(LLM）。执业十五年以来专注于与工程相关的法律服务。
邮箱：xuyinzhe@jianwei.com
一般来讲，工程总承包涵盖设计、施工两阶段，且在目前法律法规没有明确规制的情况下，有些工程总承包项目还可能包括前期的勘察阶段。对于工程总承包单位来讲，一旦承揽某个工程总承包项目，也即意味着其应当对包括在其总承包范围之内的勘察（如有）、设计和施工所对应的整个工程质量负相应的法律责任。对往下产生的勘察（如有）、设计等分包部分来讲[2]，即便是由该等分包单位的工作瑕疵导致最终施工完成的工程质量存在缺陷，此时的工程总承包单位也无法有如传统分阶段承包模式（DBB模式）之下的承包单位，可得免除其作为总承包单位的缺陷责任。
但在当前的工程总承包转型发展时期，存在有些发包人其实已经就前期的勘察、设计工作进行直接发包，而后采用工程总承包模式，并要求将前期已经对外发包的勘察、设计部分纳入后续工程总承包单位的承包范围之内，再由工程总承包单位与有关的前期勘察、设计单位签订分包合同。
具体来讲，在实践中既存在施工图设计业已完成之后，再行要求将后续本应采取的施工总承包模式转为工程总承包模式的情形[3]；也存在大量确属工程总承包模式，例如：符合现行政策法规的规定，在可行性研究、方案设计或者初步设计这三个阶段的某一阶段之后进行工程总承包发包[4]，但是发包人同样要求后续的工程总承包单位与前期勘察、部分阶段的设计单位建立分包关系的情形。此类操作方式，显然有别于通常情形下的工程总承包。在此情形之下因前期勘察、设计单位的工作存在瑕疵，导致工程施工质量存在问题的，应当如何处理。本文尝试做一简析：
一、无论何种情形之下，尽管前期勘察、设计单位需对其分包范围内的工程质量瑕疵承担直接责任，但是工程总承包单位都需对工程质量负总责。
《建筑法》第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”
国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号）规定：“按照总承包负总责的原则，落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。”
发改委和住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第二十二条第二款规定：“工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。”
因此，无论何种情形之下，例如：发包人与前期勘察、设计承包单位解除承包合同，再由后续工程总承包单位与前期勘察、设计承包单位签订勘察、设计分包合同；或者，发包人与前期勘察、设计承包单位、施工单位签订权利义务概括转移协议，约定由后续工程总承包单位享有和承受前期勘察、设计承包合同中全部的发包人权利义务的，尽管前期勘察、设计单位需对其分包范围内的工程质量瑕疵承担第一位的直接责任，但是后续工程总承包单位都需对工程质量负总责。
二、前期勘察、设计单位按照发包人的要求，纳入后续工程总承包分包范畴的，发包人应视为对于前期勘察、设计进行了指定分包，工程总承包单位可以此为由进行抗辩，要求减轻或免除自身的质量责任。
通常情形下，总承包单位对外进行合法分包的，应当就其分包部分与分包单位一道对建设单位承担连带责任。
《建筑法》第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”
《民法典》第七百九十一条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”
但是与常规情形下的工程总承包不一样，发包人在已经进行前期勘察、设计发包的情形下，再与后续承包单位签订工程总承包合同，并将有关的前期勘察、设计工作纳入后续承包单位的承包范围，进而要求后续承包单位以工程总承包单位的名义再对外进行分包的，一般可以理解为，作为工程总承包单位的勘察、设计分包单位均系发包人直接指定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”
显然，在有关的前期勘察、设计单位系由发包人直接指定分包的情况下，发包人亦应当参照该司法解释的规定，就其直接指定分包所出现的工程质量瑕疵承担相应的过错责任。此种情形之下的工程总承包单位可得以此为由，要求减轻或免除自身的质量责任。
三、工程总承包合同中约定工程总承包单位对于前期的勘察、设计成果负有复核义务，且同时约定了发包人需支付相应费用的，或者工程总承包合同中有明确的责任承担约定的，工程总承包单位不得再行提出有关的抗辩主张。
（一）在权利义务并不显失公允的情况下，应尊重民商事主体之间的意思自治。
实践中对于本文题目所述情形下的工程质量瑕疵责任承担问题，需要避免的是发包人一方利用自身的优势地位，强行将有关的责任义务转嫁给承包人。权利义务相对等，或者说公平原则，是合同法的根本原则，理应得到坚守。
但若工程总承包合同中，已就此转嫁的责任义务进行了权益的考量与衡平，例如：发包人明确向承包人提出了对前期的勘察、设计成果的复核要求，且同时也约定了发包人需支付相关费用的，此时承包人应无权再就此进行抗辩。何况，就工程总承包来讲，即便对于发包人提供的基础数据资料，承包人负有相应的复核义务，亦属符合行业惯例的常态。
例如：1999版FIDIC银皮书通用条款4.10规定：“雇主应在基准日期前，将其取得的现场地下和水文条件及环境方面的所有有关资料，提交给承包商。同样地，雇主在基准日期后得到的所有此类资料，也应提交给承包商。承包商应负责核实和解释所有此类资料。除第5.1款[设计义务一般要求]提出的情况以外，雇主对这些资料的准确性、充分性和完整性不承担责任。”
（二）2020版工程总承包合同示范文本相比2011版工程总承包合同示范文本，就承包人对于发包人提供的基础资料的复核义务的责任承担有所调整，但这仍然不妨碍合同主体之间的意思自治。
住建部、工商总局《工程总承包合同示范文本》（建市[2011]139号）5.2.2.（1）规定：“承包人与发包人（及其专利商、第三方设计单位）应以书面形式交接发包人按5.2.1款第（1）项提供与设计有关的项目基础资料、第（2）项提供的与设计有关的现场障碍资料。对这些资料中的短缺、遗漏、错误、疑问，承包人应在收到发包人提供的上述资料后15日内向发包人提出进一步的要求。因承包人未能在上述时间内提出要求而发生的损失由承包人自行承担；由此造成工程关键路径延误的，竣工日期不予顺延。其中，对工程场地的基准坐标资料（包括基准控制点、基准控制标高和基准坐标控制线），承包人有义务约定实测复验的时间并纠正其错误（如果有），因承包人对此项工作的延误，导致的费用增加和关键路线延误，由承包人承担。”
照此规定，工程总承包人对于发包人提供的项目基础资料负有一定期限（收到后的15日内）的复核义务，如逾期未予复核和提出异议的，不予增加费用，也不予顺延工期。
住建部、工商总局《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用条款部分1.12规定：“承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料，发现错误的，应及时书面通知发包人补正。《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。”
通用条件部分2.3规定：“发包人应按专用合同条件和《发包人要求》中的约定向承包人提供施工现场及工程实施所必需的毗邻区域内的供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地上、地下管线和设施资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并根据第1.12款[《发包人要求》和基础资料中的错误]承担基础资料错误造成的责任。”
两相比较可以发现，2020版工程总承包合同示范文本相较2011版进行了调整。即，依据2020版工程总承包合同示范文本的规定，发包人对其提出的基础资料的准确性、完整性负责，承包人的复核与协助并不免除发包人的责任。
就此，笔者认为：
1、在2020版工程总承包合同示范文本的说明部分，就示范文本的性质进行了明确，“《示范文本》为推荐使用的非强制性使用文本。合同当事人可结合建设工程具体情况，参照《示范文本》订立合同，并按照法律法规和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务。”说明部分同时明确规定：“专用合同条件是合同当事人根据不同建设项目的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对通用合同条件原则性约定细化、完善、补充、修改或另行约定的合同条件。”即，示范文本的专用合同条件是可以对通用合同条件进行修改或另行约定的。
2、工程总承包合同归根到底仍属于商事合同。工程总承包项目本身通常经济体量较大，而工程总承包单位也通常均为规模性的商事主体。不同于日常生活中的普通民事主体，商事主体在从事某项经济活动时，作为规模性的经济组织，其自身往往对于该等经济行为的正常商业后果有着合理谨慎的考量与期待。基本不会出现发包人以欺诈、胁迫的手段，使工程总承包单位在违背真实意思的情况下订立合同的情形。而“意思自治”与“诚实信用”亦属于我国民商事法律的基本原则。一旦商事主体自愿作出某项承诺，通常情形下司法不应横加干涉。
充分尊重合同主体的意思自治，在我国当前的建设工程施工合同纠纷的司法审判实践中，也已逐渐达成共识。例如：对于过往争议较大的“逾期失权”约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。”
最后有必要指出的是，相比传统的分阶段承包模式，工程总承包单位应当意识到自身责任边界的变化。更为重要的是，工程总承包单位应当知晓，勘察、设计单位作为专业知识承包商，其往往承担的是合理技能与谨慎义务，与工程总承包单位自身对于发包人所需承担的满足使用功能的义务，两者义务的边界或者说责任范围完全不同。
实践中，勘察、设计单位对于自身的专业成果，在已妥善尽到合理谨慎义务的前提下，无需承担其它过多的责任。例如：日常的勘察、设计承包合同中，除非勘察、设计单位存在故意与重大过失，否则勘察、设计单位的责任边界往往以自身的勘察、设计费为限。而作为工程总承包单位，若因其分包的勘察、设计过错导致的工程质量瑕疵，工程总承包单位显然无法以其勘察、设计分包单位的过错责任边界对抗发包人。[5]
[1] 本文来源于笔者参与编写的常设中国建设工程法律论坛第十工作组《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》的部分条文成果。在条文撰写过程中，受教于工作组内的诸多前辈、先进，经由一次次的讨论、交流，获益良多。本次通过建纬律师的官微进行刊发之时，有结合《民法典》与2020版《建设项目工程总承包合同示范文本》的相关规定进行修订。另，本文原题为《非常规工程总承包情形下的工程质量瑕疵责任承担问题》，本次单独刊发时做了调整。
[2] 需交待的是，依据发改委和住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的规定，房屋建筑和市政基础设施领域的工程总承包项目应由双资质单位或设计单位与施工单位组成联合体承揽，据此，则一般除了部分专业分包以外，工程总承包单位不应将勘察（如有）、设计工作对外进行分包。但在当前工程总承包发展的培育期、过渡期，实践中，诸如文题所提出的情形仍还是存在的，故做一探讨。
[3] 住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）中明确规定：“大力推进工程总承包，有利于提升项目可行性研究和初步设计深度，实现设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合，提高工程建设水平。”显然，施工图设计以后的所谓工程总承包，已经失去了设计、采购、施工等各阶段工作深度融合的前提基础。在此情形下强行采用工程总承包模式已经背离了工程总承包模式本身的创设初衷。但是当前因国家大力鼓励、推广和培育工程总承包，各地出台了不少有利于工程总承包发承包企业的红利型政策。为此，不少地方在实践中出现了在已经完成施工图设计的情况下，再进行工程总承包的情形。所幸的是，当前已有地方政府主管部门注意到了此类情形，并予以了明文禁止。例如：福建省住建厅在2019年11月11日发布《关于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包招标投标活动有关事项的通知》（闽建办筑函[2019]42号），即明确要求：“已经完成施工图设计的工程，不得实施工程总承包。”
[4] 住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）规定：“建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。”常见的工程总承包的发包在可行性研究、方案设计或者初步设计这三个阶段。
[5] 应注意到，2020版工程总承包合同示范文本通用合同条件“1.13责任限制”规定：“承包人对发包人的赔偿责任不应超过专用合同条件约定的赔偿最高限额。若专用合同条件未约定，则承包人对发包人的赔偿责任不应超过签约合同价。但对于因欺诈、犯罪、故意、重大过失、人身伤害等不当行为造成的损失，赔偿的责任限度不受上述最高限额的限制。”这个规定未来在实践中可能会产生一定的争议。若承包人负责设计的部分存在已经尽到合理谨慎义务之外所产生的不符合合同目的的质量瑕疵损失，是否承包人的赔偿额仅以签约合同价之中的设计费为限？
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2017年12月，由上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《GF-2011-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》等书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、中国铁路设计集团有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、上海竑杉湾实业有限公司、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、尚泉市政工程有限公司、法电优能（北京）投资有限公司、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南梦想置业开发有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。