羁押必要性审查律师操作指引
湖北立丰律师事务所刑事业务部 聂义明律师
最高人民检察院网上发布厅于7月5日发表文章：为推动落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，自今年7月1日起，最高人民检察院在全国检察机关组织开展羁押必要性审查专项活动，为期6个月。专项活动主要针对实践中存在的轻罪案件羁押率过高、构罪即捕、一押到底和涉民营企业案件因不必要的羁押影响生产经营等突出问题，以及羁押背后所反映的以押代侦、以押代罚、社会危险性标准虚置、羁押必要性审查形式化等不适应经济社会高质量发展需要等问题，确定选择三类重点案件开展全流程、全覆盖的羁押必要性审查。
专项活动选择的三类重点案件包括法定刑在三年以下有期徒刑的在办羁押案件、涉民营企业经营类犯罪（经济犯罪、与职务行为相关犯罪等）在办羁押案件以及犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人提出羁押必要性审查申请的在办羁押案件。
何为羁押必要性审查
《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第2条：羁押必要性审查，是指人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第93条规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。
为什么要进行羁押必要性审查
最高人民检察院于2016年颁布了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称《规定》），该《规定》对于推进羁押审查的法治化、保障相对方主体实现程序参与等诉讼权利具有十分重要的标志性意义。但《规定》颁布至今已5年有余，在刑事诉讼实践中超期羁押和羁押常态化的问题并未得到有效遏制。办案机关为寻求办案效率采取“一捕了之”的做法成为了一种常见现象，本应作为例外的羁押措施逐渐沦为常态，表现为构罪即捕的高羁押率、与办案期限一起顺延的长期羁押甚至是违法的超期羁押。更有甚者，基于有罪推定观念的主导下，羁押在某些时候还沦为预支刑罚的惩罚措施。司法实践中的此种做法严重侵犯了被追诉人的人身自由权，在较大程度上决定了后续的刑事诉讼进程和结局。
羁押必要性审查中律师应当如何做
依申请的羁押必要性审查的完整流程是：提出羁押必要性审查申请——检察机关作出是否受理的决定——检察机关立案审查——检察机关向办案机关提出建议——办案机关根据建议决定是否变更强制措施。在整个流程中，辩护律师主要作用体现在提出羁押必要性审查申请到检察机关立案审查的阶段。
1、提出羁押必要性审查申请
- 申请主体
根据《规定》第7条：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请进行羁押必要性审查的，应当说明不需要继续羁押的理由。有相关证明材料的，应当一并提供。”
辩护人是法律规定的羁押必要性审查申请主体之一，应当最大程度上地保护犯罪嫌疑人、被告人的权益。羁押是最高程度限制人身自由的强制措施，一旦嫌疑人、被告人被羁押，解除羁押就成为了他们及其家属委托律师的首要诉求。在充分了解被告人及家属的诉求和分析具体案情之后，律师应在最大程度上为被告人或嫌疑人争取更为轻缓的强制措施。
- 提出羁押必要性审查的时机
从犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后直至终审判决作出前，均可申请羁押必要性审查，贯穿侦查、审查起诉、审判全过程，但并非一旦嫌疑人、被告人被逮捕之后就应立刻提出羁押必要性审查申请。侦查机关需要进一步侦破案件，刑事执行检察部门受理后并建议释放或变更强制措施，可能会有碍侦查。
基于此，最高检刑执厅制定《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》规定：“对批准逮捕或者批准延长侦查羁押期限决定不满一个月的案件申请羁押必要性审查的，刑事执行检察部门不予立案。”因此，律师应当在批准逮捕或批准延长羁押期限满一个月后向检察院提出审查申请。根据《规定》第12条规定，经人民检察院审查后未提供新的证明材料或者没有新的理由而再次申请的，由检察官决定不予立案，因此，必须把握好首次申请提出的时机。
在实际办理案件时，检察机关作出逮捕决定后的案件侦查时间往往会超过一个月甚至延长至几个月，若在案件事实还未调查清楚、证据还未明确的情形下提出申请，检察院大概率不会通过申请。因此，为了提高申请通过率和提升效率，在办案机关对案件基本事实已经调查清楚、证据基本固定的前提下提出申请较为恰当。
启动羁押必要性审查首先需要提交《羁押必要性审查申请书》。在检察院或者同级法院对犯罪嫌疑人、被告人逮捕后，律师即可向办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门提出羁押必要性审查的申请。
2、提供必要的证明材料
《规定》第15条规定：“人民检察院应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。”律师在申请羁押必要性审查时，应当参照十五条列举的情形有针对性地提供证明材料。具体来讲，需要提交的材料囊括犯罪事实层面；犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性、悔罪表现层面；是否具有特殊情况。
- 犯罪事实层面
《规定》第17条：经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：
（一）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；
（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；
（三）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；
（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。
犯罪事实是刑事诉讼一切程序的基础，在羁押必要性审查中也不例外。在提出羁押必要性审查的同时，律师应当对案件事实有清晰的了解，特别是所发生的犯罪事实是否有清晰的证据指向是犯罪嫌疑人、被告人所为。对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情节以及可能被判处的刑罚有基本明确的把握，并在证明材料中进行说明。
- 犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性、悔罪表现层面
犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性、悔罪表现是评价其犯罪行为的社会危害性以及再犯危险性的重要标准，也成为羁押必要性审查的重要审查内容。
《规定》第18条，经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：
（一）预备犯或者中止犯；
（二）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；
（三）过失犯罪的；
（四）防卫过当或者避险过当的；
（五）主观恶性较小的初犯；
……
（七）与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；
《规定》第18条中列举的上述六种情形，均是从社会危险性的角度来进行衡量。预备犯或中止犯的社会危害性小于既遂犯、从犯或胁从犯的社会危险性小于主犯、过失犯罪的社会危害性小于故意犯罪、初犯的社会危害性小于累犯是司法界乃至社会所公认的。当案件满足上述罪轻情形时，辩护律师应详细地将相关情节写入证明材料中，并尽可能根据具体情节提供相应的证据来进行印证。
嫌疑人、被告人本人的认罪悔罪态度也是审查的重要内容。犯罪嫌疑人、被告人积极退赃、退赔是审查中的一个加分项目。律师应积极与嫌疑人、被告人本人进行沟通，告知其积极退赃、退赔的好处，同时应尽可能促成犯罪嫌疑人、被告人与被害方的和解，达成和解不仅可以增加羁押必要性审查通过的几率，也能在量刑上获得一定程度的宽限。
- 是否存在特殊情形
特殊情形是指《规定》第18条所列举的四种：系未成年人或者年满七十五周岁的人；患有严重疾病、生活不能自理的；系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人。对于特殊情形下的羁押必要性审查是基于人道主义的考虑，对于上述特殊情形的证明材料相对简单，律师仅需要对存在的上述事实情况进行说明，并提供相应证明材料，受理部门在进行核实之后会作出是否变更强制措施的决定。
3、羁押必要性审查的前置程序——初审
羁押必要性审查的初审是羁押必要性审查的前置程序。刑事执行检察部门或监所检察部门收到申请材料后，会对提交的材料进行初审，并在三个工作日以内提出是否立案审查的意见。
经初审，对于犯罪嫌疑人、被告人可能具有《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第17条、第18条规定情形之一的，或者《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》第26条、第27条情形之一的，检察官应当制作立案报告书，经检察长或者分管副检察长批准后予以立案。
对于犯罪嫌疑人具有《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》第15条情形之一的，经初审后一般不予立案，但是犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者具有其他特殊法定情形不适宜继续羁押的除外。
附：《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》第15条
犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，经初审后一般不予立案，但是犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者具有其他特殊法定情形不适宜继续羁押的除外：
（一）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪的；
（二）涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、绑架、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质等严重破坏社会秩序犯罪或者有组织的暴力性犯罪的；
（三）涉嫌重大贪污、贿赂犯罪，或者利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的犯罪的；
（四）系累犯或曾因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪被判处刑罚的；
（五）可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；
（六）案件事实尚未查清，证据尚未固定或者犯罪嫌疑人、被告人有其他犯罪事实尚未查清、需要进一步查证属实的；
（七）同案犯罪嫌疑人、被告人不在案，有串供可能的；
（八）比较复杂的共同犯罪案件，有串供可能的；
（九）系被通缉到案或者因违反取保候审、监视居住规定而被逮捕的；
（十）侦查监督部门作出批准逮捕或者批准延长侦查羁押期限决定不满一个月的；
（十一）其他不宜立案进行羁押必要性审查的情形。
4、与检察官和办案机关进行必要的沟通
羁押必要性审查的申请在检察机关刑事执行检察部门在对申请进行立案后辩护律师的工作并未结束。要增加羁押必要性审查的通过几率，辩护律师还要及时与办案检察官进行面对面沟通，向其充分地阐释申请理由，并呈递详尽的书面材料。与检察官的当面沟通有助于让检察官全面了解案件以及当事人的具体情况，给其留下良好的印象，一定程度上减轻检察官对案件及当事人的偏见，提高羁押必要性审查申请的成功几率。
《规定》第13条规定，检察院进行羁押必要性审查还可以采取听取阶段办案机关、侦查监督科部门或者公诉部门的意见。提出羁押必要性审查时的办案机关意见也可能在审查中起到关键作用，因此，辩护律师在提交审查申请书的同时可以与现阶段办案机关进行当面或书面沟通，以增加羁押必要性审查的通过概率。
结语
羁押必要性审查制度是审查批捕制度的延伸，羁押必要性审查申请是在犯罪嫌疑人、被告人被采取逮捕之后可行的一种选择，辩护律师应当抓住这一机会犯罪嫌疑人、被告人争取到更轻的强制措施。但据以往的经验来看，通过申请羁押必要性审查来实现变更对当事人强制措施的目标在现实中的成功几率很低，甚至在某些地区羁押必要性审查制度形同虚设。最高检此次组织开展为期6个月的羁押必要性审查专项活动对《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》等相关法律规定的落实具有重大意义，要使羁押必要性审查制度真正发挥其应有作用还需各方共同发力。