虚假宣传与虚假广告的区别 | 干货

1993年版的《反不正当竞争法》第九条第一款规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量…等作引人解的虚假宣传。”非常明确，虚假宣传有两种方法：一种是广告方法；另一种是“其他方法”，也即广告以外的所有方法。2017年修订的《反不正当竞争法》删除了“利用广告或者其他方法”字样，但结合其第二十条第二款的规定，并不意味着虚假宣传脱离了“广告或者其他方法”的范畴，当然删除也不能简单的看作是“省略”，而是具有更深层次的含义。

作者：魏均新

单位：杭州市市场监督管理局

按照《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款将含有“虚假或者引人误解”内容的广告，一律作为“虚假广告”认定的规定，本文所称的“虚假宣传”，也包括“虚假或者引人误解的商业宣传”两类。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”据此，实务中对商品作虚假或者引人误解的商业宣传，需要区分是否属于“虚假广告”。从目前的案例以及执法人员认知看，此区分具有一定的复杂性，且颇有争议。笔者就此进行探讨，供各位参考。

利用广告形式进行虚假宣传的

未必就一定属于“虚假广告”

按照《中华人民共和国广告法》第二条第一款“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”的表述，商业广告的构成应同时具备三个要素：广告主（商品经营者或者服务提供者）、广告渠道（通过一定媒介和形式）和广告对象（直接或者间接地介绍商品或者服务）。

目前新型的营销方式“带货直播”，已呈现多种模式。如“主播”（是指广义上的从事商业性推销的企业和个人，下同）与生产销售商进行比例分成就是一种较为典型的“带货直播”模式。从其“带货直播”（通过直播平台等媒介）推销商品的结构而言，应属于广告形式的商业宣传，即通过一定的媒介进行商品介绍推销，但它并不符合《广告法》定义的商业广告。

此类“主播”不“提供广告设计、制作、代理服务”，也不是受委托进行广告发布的主体，更非以自己的名义为他人商品作推荐、证明，因为“主播”介绍的商品，并非纯为他人，而是含有他自己所推销的商品在内。“主播”与商品生产销售商的关系是商品销售的合作关系，不是广告设计、制作、发布的委托关系，不是广告经营者、广告发布者或者广告代言人。“主播”的收益与商品销售直接挂钩，“主播”需要关心商品销售状况，“主播”处于商品共同销售者地位。

鉴于“带货直播”并不纯为他人，而是包含为自己所销售的商品在内的宣传活动，这种既为他人商品作宣传又为自己商品作宣传的混合模式，也不是广告法意义上的广告主。

广告的“媒介和形式”

具有多样性和广泛性

不正当竞争的虚假宣传

也可能具有广告形态表象

在商业宣传中，可以说绝大部分属于广告形式。不仅有大众媒介（指广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等）广告、印刷品广告、店堂广告、户外广告以及楼宇、车站码头、公共图书馆、体育场馆等公共场所广告，还有影视剧小品等文艺类植入广告，博文等软文广告、人体模特广告、时装表演广告等等。现场演示的商品推介，有人认为是非广告形式的宣传，但笔者不同意这个观点。如果现场演示排斥在广告形式之外，那么更具有表演性质的影视剧、小品，就不存在植入广告一说了。

《反不正当竞争法》第八条第二款规定“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”这是法律禁止对虚假交易形成的信息进行宣传，也即禁止通常被业内称为“刷单”的行为。此类行为主要在网络交易活动中产生，具体应是指《网络交易管理办法》第十九条第（四）项所列的“以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉”的不正当竞争行为。换言之，只要是以虚构方式形成的虚假交易信息，不论以广告形式展示，还是其他形式进行宣传，都属于不正当竞争的虚假宣传行为，而非虚假广告行为。

其一，以虚构方式形成的虚假交易信息向公众展示，从而不正当地提升其商业信誉，不仅欺骗和误导了消费者，同时也侵害了实施公平竞争的其他经营者的合法权益；其二，虚假交易的信息，作用于一定范围内，也只有在这个范围内才具有欺骗性。比如成交量，只能在网店特定位置的显示，才能使消费者认为是真实的，才能实质性地影响其对商品的选择。其三，所谓“通过组织虚假交易等方式”并不限于“交易”本身的信息，也包括虚构或者以其他不正当手段形成的其他信息（包括应当展示而未展示的信息），如对交易的虚假评价信息以及删除不利于经营者的真实交易评价信息等。其四，一般虚假交易信息的展示，虽具有广告形式的外表，但实际不是按照广告方式运行。比如交易量、交易次数、交易评价等信息，是通过互联网平台系统按一定方式“自动”生成，人为无法直接实现。虚构交易量，有的需要通过“空包”递送方式实现，有的甚至还大费周折真的实际运行一遍，这种状态需要多个主体“配合”才能完成，并不符合广告投放的特征。

不正当竞争的虚假宣传行为

与虚假广告虽为不同违法行为

但其表现的虚假内容具有一致性

按照《广告法》第二十八条第二款第（二）项“商品的性能、功能…等信息，或者服务的内容、提供者…等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”属于虚假广告的规定，虚假广告有两个构成要素：一是宣传的商品或者服务信息与“实际情况不符”；二是这种与实际情况不符导致“对购买行为有实质性影响的”结果。故虚假广告的本质是“引人误解”，使人产生错误认识从而影响购买者对商品或者服务的选择。如虚构的情形，与实际不符的其他情形，不足以使人误解的，不构成虚假广告，应属于广告的合理夸张范畴。

从1993年版的《反不正当竞争法》第九条第一款的“引人误解的虚假宣传”，到2017年修订版的第八条第一款的“虚假或者引人误解的商业宣传”，虽然词句文字发生了变化，但实质内容并无差异，“引人误解的虚假宣传”也包括虚假宣传和引人误解的宣传两种，故两者的含义具有一致性。根据《广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”以及第二十八条第一款的规定，虚假广告的“虚假或者引人误解”构成要件，与不正当竞争虚假宣传行为也具有互通的同一性。

对照《反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”的规定，与《广告法》第二十八条第二款第（二）项存在大致吻合的状态。反不正当竞争法似乎偏重网络交易，所以特别禁止利用“用户评价”进行虚假宣传，但两者仍然具有互通性，一个“等”字都是所列举事项以外的含义。如对商品的“产地、用途”作虚假宣传的，仍可能构成不正当竞争行为，而非只能是虚假广告行为；反之，对“用户评价”进行虚假宣传的，也可能构成虚假广告。

另外，按照《食品安全法实施条例》第三十四条“禁止利用包括会议、讲座、健康咨询在内的任何方式对食品进行虚假宣传。”和第七十三条“利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令消除影响，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，依照食品安全法第一百四十条第五款的规定进行处罚；……”的规定，笔者认为，属于此类违法行为，无需区分是否属于虚假广告还是虚假宣传行为，而应当按照食品安全法及其实施条例实施处罚。第一，按照《反不正当竞争法》第四条“法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”的规定，即便属于不正当竞争的虚假宣传行为，也应当按照特别规定处理，而不可适用本法处罚。第二，国务院直接设定处罚并指引适用食品安全法，实际是不认定此为商业广告宣传，故也不可适用广告法实施处罚。