这样写代理词，助他赢下亿元难案
作者：李君临
单位：四川光沐东轩律师事务所
微信：13981825177
编者按
代理词作为律师法律意见与辩论逻辑的总结与补充，与起诉状、答辩状等其他文书不同，写法更灵活，也更考验律师的功底。一篇好的代理词足以引导法官思维，助力胜诉。
今日作者将代理词技法与诉讼心法结合，以实际案例展现作者的代理词撰写方法与案件分析思路，如何助他赢下亿元难案。
在庭审中，律师们往往言犹未尽就被法官打断，无法充分展开详尽辩论、发言，被要求庭后提交书面代理词。
即或律师们可以畅所欲言的庭审，一方面口头表达的逻辑性一般不如书面表达，另一方面庭审激战难免思虑不全挂一漏万。
因此，庭后提交一份书面代理词，几乎成了律师们的规定动作。
的确，一份逻辑清晰、论证有力、文辞练准的代理词，对于获得胜诉结果常意义重大。但是，律师们辛辛苦苦写的代理词，却不一定每位法官都会看。
某省会城市中级法院庭长在一次律师论坛交流时就曾公开宣称，他一般不看代理词。即使法官百忙之中抽时间看代理词，也可能是看在眼里，却未进入心里。
为什么会出现这种情况呢？我想可能有几种原因：
或者写得不真实、不清楚、不客观、不全面，法官不愿读；
或者写得不具逻辑力，法官感觉越读越糊涂，读而无用，不如不读；
或者写得太长，法官没时间读。
怎么样才能让法官愿意读代理词，进而尽可能让法官被代理词说服？今天，我用新近胜诉的一个棘手案例，和大家分享一下代理词写作心得。
案情概述
某私募基金的管理人携款跑路，投资人纷纷起诉管理人，同时把作为基金托管人的银行列为共同被告，要求托管银行和管理人承担共同退款责任并赔偿原告支付的律师费。
因基金规模数以亿计，银行一旦败诉，将造成重大损失。所以银行不敢小觑，要求律师团队务必万分谨慎、万全准备。
投资人的诉讼逻辑为：基金管理人未按约定在冷静期内对其进行回访确认，故投资人有权解除合同；合同解除后基金管理人应当退还全部投资款项。
银行作为基金托管人，未履行约定及法定的投资对象监管、信息披露等托管义务，故应与基金管理人承担共同退款责任。
接受托管银行委托后，一开始我们也觉得压力很大。从过往案例看，建行北京恩济支行与王某损害赔偿纠纷案（俗称建行代销基金案）历经一审、二审、再审，终以基金代销人建设银行败诉定谳。
还有 2019 年 11 月 8 日最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，更是旗帜鲜明地提出银行等卖方机构在提供金融服务过程中，应当履行适当性义务并承担举证责任。
亦即，如果银行不能证明自己在提供金融服务过程中已履行适当性义务，将承担败诉后果。
为不负客户重托，赢得案件胜诉，我和团队小伙伴制定了周全诉讼方案。庭审结束后，我们根据庭审情况，及时提交了内容完整、论证有力的代理词，最终赢得全面胜诉。
画龙点睛，要旨先行
考虑到法官们大都积案如山、耐心有限，我们为代理词取了一个画龙点睛的标题：托管不是托底 银行不应担责。如下图所示：
然后将代理词核心内容归纳如下图所示：
我们的想法是，有了标题和要旨归纳，只要法官拿到这份代理词，哪怕只扫一眼，Ta 也能对代理词主要内容了然于胸。
接下来，我们就要按上图顺序逐一详细阐释我方观点，以便法官看到任何一部分内容，都会觉得言之成理。
针对投资人进攻逻辑，我们针锋相对地布置了六道防线，分别是约定解除不成立、法定解除不成立、约定职责已履行、法定职责已履行、法理支持我方主张、类案支持我方主张。
防线1：约定解除不成立
核心观点：在案证据证实作为管理人的基金公司进行了回访确认，覃永等人以未回访确认为由要求解除合同属虚假陈述欺骗法庭。
结合基金公司发给托管银行的申购确认表、托管银行发给原告的认申赎确认单以及原告庭审时的陈述，本代理人认为，现有证据足以证明基金公司进行了回访确认，原告无权解除基金合同，理由如下：
一、覃永等人当庭认可基金公司申购确认表之真实性
该申购确认表系基金公司回访确认之后发给银行，现原告当庭认可该表真实性，证明基金公司已对覃永等人进行回访确认，该表载明的确认日期系实际情况。
二、覃永等人亦持有托管银行认申赎确认单原件
认申赎确认单系托管银行根据合同第五章“基金份额的募集”第（四）条“认购和持有限额”之约定，确认覃永等人认购的具体金额和基金份额的资料。
从原告提供的认申赎确认单原件可以看出，该确认单明白无误地载明了“确认日期”“申请金额”“确认份额”等关键信息，足以表明回访确认已经完成，其投资金额和基金份额已经确定。
需要特别指出的是，覃永等人持有认申赎确认单，但却隐藏证据拒不向法庭提交。我方在庭审质证时发现其持有该证据后，其仍不提交，最后在审判长命令下才不得不提交出来。其为欺骗法庭，公然隐匿证据，违反诉讼诚信，应予否定评价。
事实上，覃永等人均系资深投资人，长期投资多种基金产品，完全知道认申赎确认单载明的内容及含义；也正是因为基金公司已对其进行回访确认，其才在交付投资款、收到认申赎确认单之后长达一年多时间，未向确认单制发银行提出过任何异议。
三、覃永等人均精准主张回访确认次日起的利息
从覃永等人的起诉状可以看出，第二项诉请的利息起算日均精准锚定为回访确认次日。
正是因已回访确认，诸原告知道回访确认的准确日期，他们才均自回访确认次日开始主张利息。假设没有进行回访确认，诸原告如何能不约而同地将利息起算日精准设定在回访确认的次日呢？如果真的没有回访确认，原告以转账交付投资款的次日为利息起算日才符合常理，绝不可能平白无故地“恰巧”以回访确认次日为利息起算日。
综上，本代理人认为，在案的申购确认表、认申赎确认单、原告诉请的利息起算时间，已经形成证据闭环，证明基金公司进行了回访确认。
覃永等人以未回访确认为由要求解除合同，与查明事实不符，其请求应不予支持。
防线2：法定解除不成立
核心观点：覃永等人主张基金公司根本违约导致其不能实现合同目的故可法定解除合同，该主张实属于实不符，于法无据。
基金合同第一章“前言”第（一）条为：
“订立本合同的目的、依据和原则”，其中第 1 款明确载明：“订立本基金合同……的目的是为了明确基金委托人、基金管理人、基金托管人在开展基金业务过程中的权利、义务和职责”。
从该条内容来看，基金合同目的在于明确各方职责，便于更好地开展基金投资、管理等工作。
虽然，覃永等人投资的初心可能是获取利润，但不能就此认为只有赚了钱才算是实现了合同目的，亏钱就没能实现合同目的，就可以要求解除合同。按这个逻辑，凡公司亏损，股东均可要求解散，显然荒谬。
众所周知，市场经济下，任何投资都有风险，因此基金合同第 1 页就是“基金风险提示函”，其中明确约定不保证认购资金本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益。
签订合同时，基金公司等卖方机构从未作出任何保本保收益的承诺，覃永等人在充分了解基金产品风险的情况下，承诺自愿自行承担投资风险，如今却试图以投资亏损无法实现合同目的为由解除合同，既与市场经济原则不符，亦有违法定诚实信用原则。
防线3：约定职责已履行
核心观点：托管银行已履行基金合同约定的全部托管义务。
一、关于投资对象：合同第十一章第（二）条并未限定只能投资齐星建设集团有限公司
基金合同第十一章第（二）条“投资范围”约定：
“本基金将直接投资处于成长期或成熟期的未上市公司股权，包括但不限于以下公司：齐星建设集团有限公司及其他多个未上市企业的股权”。
考察该条内容不难看出，该条并未限定基金财产只能投资齐星建设集团有限公司。质言之，基金公司将基金财产投资于深圳五光十色实业有限公司（简称五光十色公司）并不违反合同约定，托管银行无权否定其投资决策。
二、关于信息披露：披露责任主体系基金公司，托管银行无信息披露义务
基金合同第二十章“报告义务”中约定的报告责任主体均系管理人基金公司，托管银行作为托管人只是对基金公司提供的信息披露报告中的财务数据进行复核。
而且，从实际操作来看，管理人直接受投资人委托进行基金投资管理，管理人才清楚整个基金运作情况，特别是投资目标的经营情况。而托管人仅掌握托管账户的资金情况，对于已转至投资目标公司账户的资金情况无从了解，也无权了解。
故基金合同明确约定，由管理人负责编制相关报告，托管人收到报告对其中的财务数据复核后通知管理人，最终仍是由管理人向委托人和基金业协会提供报告文本。
俗语有云：巧妇难为无米之炊。
现今基金公司不履行披露义务，不提供相关报告给托管银行，托管银行如何复核财务数据？
因此，覃永等人主张托管银行承担信息披露义务既无任何依据，亦属强人所难。
三、托管银行已尽到表面一致性审查义务，执行划款指令符合合同约定
覃永等人的投资款流转过程，一是从募集账户转到托管账户，划款指令由托管银行总行负责执行；二是从托管账户转到五光十色公司账户，划款指令由分行负责执行。
托管银行在执行划款指令时，已经按照基金合同中关于划款指令发送、确认和执行之约定进行了表面一致性审查，覃永等人对托管银行所举划款指令、合作协议、银行流水等履职证据也直认无异，足见托管银行不存在任何违约行为。
防线4：法定职责已履行
核心观点：托管银行已尽到法定职责，覃永等人应自负投资风险。
一、覃永等人在“投资者声明”“合格投资者承诺书”等处均已亲笔签名
为了提示原告注意，基金合同开篇即为“基金风险提示函”，对整个基金产品可能涉及的风险进行了全面提示，并要求投资者签名确认。
庭审中，覃永等人亦当庭承认系本人亲笔在基金合同第 6 页“三、投资者声明”之总共 13 条内容处签名确认；且另在合同之“合格投资者承诺书”处亲笔签名。
不仅如此，风险提示函最后还用明显加粗标黑字体提醒投资人应充分理解全部内容并做好足够风险评估。质言之，托管银行已尽到投资者适当性管理义务，原告投资系自愿自主行为，若有投资损失，不可归责于托管银行。
二、覃永等人均系投资经验极为丰富的资深投资人
我方从裁判文书网及人民法院公告网上查到，覃永等人涉及多起基金投资产生的纠纷案件，充分证明其不仅系本案的合格投资人，甚至算得上是投资经验极为丰富的资深投资人。其相比普通大众，更为了解基金产品的运作和风险。
防线5：法理支持我方主张
核心观点：覃永等人向托管银行主张权利缺乏依据，应予坚决驳回。
如前所述，覃永等人并不享有合同约定解除权，其亦无行使法定解除权之事实基础，其要求托管银行承担责任之诉请没有任何请求权基础；而且，托管银行已尽到基金合同约定的托管义务，无论覃永等人是否可解除合同，其均无权向托管银行主张权利。
根据现行法律、行政法规、部门规章及行业指引等规范性文件规定，针对私募股权投资基金产品，为了保护投资者权益，避免道德风险，内控制度要求管理人与托管人必须分立，双方各司其职，各负其责。
银行作为托管机构仅承担托管义务，不应承担保全基金财产不亏的责任，更不存在托底保本的职责义务。
如果要求托管人对管理人行为担责，极易强化投资者的刚性兑付预期，弱化市场纪律，增加道德风险。这既不符合职责分立之合同约定，也严重违反“资管新规”，与党中央三令五申要求打破资管行业刚性兑付、严防金融行业系统风险的基本原则亦属背道而驰。
银行作为金融体系“压舱石”，关涉整个金融体系的稳定和国民经济的良好运转。市场经济下，应当坚持“卖者尽责、买者自负”理念，万不可将投资者的投资风险转嫁给托管银行承担。
防线6：类案支持我方主张
在这一部分，我们指出，经检索大量类案后发现，各级法院均坚持托管银行不承担托管义务之外的责任之裁判观点，驳回了投资人对托管银行的诉请。截至目前，我们未发现任何一例类似情况下支持投资人的判决。
我们用 Alpha 一键生成类案检索报告，作为代理词附件提交给法官。我们相信，有大量类案支撑，法官判决会更有底气。
收尾与致谢
最后一部分，我们归纳了代理词核心内容，以便再次强化法官对我方观点的理解和记忆，以为代理词收一个豹尾。
我们指出：综上，我方认为原告在可能面临投资损失情况下，当庭作虚假陈述，其真实目的就是以人民法院为工具，意图将自身风险转嫁给托管银行。
其恶意诉讼行为不仅于法无据，还给托管银行平添讼累，恳请合议庭依法判决驳回其对托管银行之全部诉请，以彰显法律威严，昭示公平正义。
在代理词文末，我们表达了对包括书记员在内全体合议庭成员辛苦工作的感谢。
胜诉之后
最终，法院采纳了我方意见，驳回了投资人对托管银行的全部诉讼请求。虽然，我们不能把一个案件的胜诉简单归结于一份代理词。但一份好的代理词，的确不仅可以有助于胜诉，也可能赢得法官的尊重和客户的好评。
根据我个人经验，代理词不在于长篇大论，而在于言之有物、言之有理、标点规范、文辞精准、逻辑分明、格式美观、简练易读。
在此基础上，如果还能有适当文采，让人读来赏心悦目，自然再好不过。（根据合规要求，本文对提及当事人的姓名、名称等已作技术处理）
作者简介：李君临，四川光沐东轩律师事务所律师，国家社科基金项目主研人，中国法学会证券法学研究会理事，专注高端诉讼与二审、再审改判，在《法制日报》《人⺠法院报》《检察日报》等报刊上发表论文 20 余篇，独著《行走的法律-疑难案件办案实录》，合著《上市公司法律规制论》《公司法学理与判例研究》《新证券法论》《证券法新论》等专著。