显失公平在工伤和解协议中的认定规则
本文目录
一、 工伤和解协议的概念及本文研究范围
二、 发生工伤保险事故，是否可以和解
（一）法律并未禁止当事人就工伤赔偿问题进行协商
（二）工伤和解协议并未违反法律法规的强制性规定
三、 工伤和解协议的法律性质
（一）工伤和解协议属于民法上的合同
（二）工伤和解协议属于劳动法上的合同
1.工伤和解协议的签订主体特殊
2.在工伤和解协议中，双方的意思自由受到很大限制
3.工伤和解协议是在工伤事故发生后，双方对工伤赔偿待遇问题达成的协议
4.对于工伤和解协议的性质，可以参照适用法律对其它相近协议性质认定的规定
四、 工伤和解协议的法律效力
五、 显失公平的概念及在我国的发展历程
六、 显失公平的司法认定
七、 工伤事故发生前的工伤和解协议
八、 工伤和解协议是否以工伤认定为前提
（一）工伤认定是工伤和解协议有效的前提
（二）工伤认定不是工伤和解协议有效的前提
九、 工伤和解协议是否以劳动能力鉴定为前提条件
十、 应对策略
十一、 参考规定
通过上期的推送，可以看出实践中在劳动争议领域和解协议因显失公平被撤销或认定无效的法律风险还是很高的。本文将解合理论及相关规定进一步分析劳动争议案件中显失公平在和解协议认定的相关问题。
其实早在2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》就明确了劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议存在重大误解或者显失公平情形的，劳动者可以请求撤销，和解协议被撤销后用人单位就应该依法支付劳动者相关待遇。另外劳动者有证据证明该协议存在违反法律强制性规定、欺诈、胁迫、乘人之危等情形，违背劳动者真实意思表示的也可能被认定为无效。因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等情形法律规定相对较明确且劳动者举证难度大实践中少见，本文主要针对实践中最常见的工伤事故和解协议中显失公平的认定及相关问题予以分析。
一、工伤和解协议的概念及本文研究范围
工伤和解协议又称工伤私了协议、工伤赔解协议等，是指在发生工伤事故后，工伤劳动者与用人单位自行协商或在第三方主持下，就工伤赔偿待遇问题私下达成的协议。
本文所涉及的工伤和解协议本质是双方当事人私权利的处置，不存在公权力的介入，对于在公权力主导下达成的协议并不属于本文分析的范围。
在劳动争议调解组织主持下达成的调解协议的性质，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第 17 条的规定，应当认定为普通的和解协议，对双方当事人具有约束力，劳动争议调解组织的存在并没有改变其是不具有强制执行力的劳动合同的本质。
但在劳动人事争议仲裁委员会或各级人民法院主持下达成的调解协议，依据《劳动争议调解仲裁法》第42条或《民事诉讼法》第97条的规定，应当制作成调解书，该调解书与仲裁书或判决书一样都具有同等的法律效力，实质上是具有强制执行力的法律文书。
故在劳动争议调解组织主持下达成的调解协议属于本文讨论的范围，而劳动争议仲裁委员会或人民法院主持下达成的调解协议并不在本文的分析范围。
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二、发生工伤保险事故，是否可以和解
因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》提到的和解协议是劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。因未明确提及工伤，有观点认为发生工伤事故不能通过和解协议方式解决纠纷。我国法律层面确实未对此作出明确规定，但张律师认为发生工伤事故是可以通过和解协议解决纠纷的。
（一）法律并未禁止当事人就工伤赔偿问题进行协商
虽然工伤保险制度属于强制性社会保险，是国家运用公权力强制介入工伤处理领域的举措，且法律也明确规定了工伤保险待遇的标准，但这并不意味着法律禁止用工单位与受伤职工双方通过协商解决工伤保险待遇纠纷。相反，一些相关法律还赋予了用人单位与劳动者就工伤赔偿问题自行协商解决的权利。我国为促进劳动关系的和谐以及更好保障劳动者合法权益的实现，建立了多元化的劳动争议解决机制，从《劳动法》第 77 条7规定可以看出，协商与调解、仲裁、诉讼一样，都是法律赋予劳动争议当事人解决劳动纠纷的途径，当事人可以依据自身情形自由选择何种解决途径。对于劳动争议双方选择自行协商所达成的纠纷处理协议，只要是当事人在平等自愿、协商一致的基础上达成的，且该协议的内容不存在违反法律、法规强制性规定的情形，对于该协议的效力，我们都应当尽量尊重当事人的意思表示，认可其效力。依据《工伤保险条例》的规定，对于未参加工伤保险的劳动者，在发生工伤事故后，其只能从用人单位处获得工伤保险待遇。协商与诉讼是未参加工伤保险的劳动者获得工伤保险待遇的主要途径，实践中都是交由未参加工伤保险的职工自由选择何种途径获得工伤保险待遇，只有当双方就工伤保险待遇发生争议时才交由劳动仲裁机构或人民法院处理。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第20条第2款11明确规定，对于追索工伤保险待遇的案件，法院可以在认定给付数额不当的情形下，予以变更。该规定表明，最高人民法院对于劳动者与用人单位双方就工伤赔偿问题协商达成的协议内容在一定程度上予以认可，同时，也肯定了劳动者与用人单位有权就工伤待遇问题进行协商。
（二）工伤和解协议并未违反法律法规的强制性规定
用人单位与工伤劳动者就赔偿数额问题达成的和解协议是否违反了法律、法规的强制性规定成为双方争论的焦点。
无效论观点认为，工伤保险制度是国家通过法律强制规定的，具有国家强制性，法律、法规确定的工伤保险程序、工伤保险待遇标准等都属于强制规定，工伤劳动者与用人单位就工伤赔偿问题达成的赔偿协议，违反了强制性规定，应当无效。
但张律师认为，工伤保险制度的强制性主要体现在两个方面：第一个方面，强制用人单位履行为劳动者缴纳工伤保险的义务，否则将承担不利的法律后果；第二方面，强制工伤保险经办机构履行依法支付工伤保险待遇的义务，要求工伤保险基金对依法符合享受工伤保险待遇的劳动者按时支付工伤保险待遇。工伤保险制度并没有强制规定工伤事故发生后，必须通过仲裁或诉讼途径解决工伤赔偿问题。对于《工伤保险条例》所规定工伤保险待遇，因为该规定的表述应当属于任意性规定，具有指导意义，允许当事人自由协商决定最终赔偿金额。同时用人单位与劳动者就工伤赔偿问题达成的协议，并不存在损害第三人利益、损害社会公共利益的情形，相反，在一定程度上还可以减少当事人的诉讼负担，更好的维护劳动者的利益。工伤和解协议作为解决工伤赔偿问题的一种方式，是双方协商的结果，但不同的工伤和解协议所规定的不同内容是否存在违反法律、法规强制性规定的情形，需要具体问题具体分析。
还有观点认为工伤和解协议因违反了国家关于伤亡事故报告和处理制度而无效。但我国《劳动法》规定的伤亡事故报告和处理制度主要是一种行政管理制度，是劳动行政部门对发生伤亡事故的用人单位加强管理的行政措施。伤亡事故和职业病统计报告和处理制度，赋予了劳动行政部门对劳动伤亡事故和职业病的处理的权力，但同时，最高人民法院行政审判庭在1998年2月15日就山西省高级人民法院《关于如何理解和执行<劳动法>第 57条劳动行政部门的指示》的答复中指出，根据现行法律规定，劳动行政部门无权作出强制企业支付工伤职工医疗费用的决定。在实践中，劳动行政部门是对用人单位安全用工进行监管的，行使的是行政管理权，其主要的职责是监督用人单位合法用工，保障用工安全，并不涉及工伤赔偿的问题。在工伤事故中，劳动行政部门关注的是用人单位是否履行了用工安全的义务，如果没有履行，将会对其进行行政处罚，但并不会对工伤赔偿问题进行监管及管理。用人单位在发生工伤事故后，如果未进行上报，违反的是劳动行政监管制度，劳动行政部门可以依法对其行为进行处罚。但该制度并未禁止用人单位与劳动者就赔偿问题进行协商。
综上，在劳动法领域也应该遵循“法无禁止即自由”的基本原则，用人单位可以与劳动者就工伤赔偿问题达成和解协议。
三、工伤和解协议的法律性质
关于工伤和解协议的法律性质认定问题，理论界存在着诸多不同观点，其中最主要的为民事合同和劳动合同两种观点。最高人民法院公报于2013年第1期刊登的“黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案”就是一起典型的因用人单位与劳动者选择通过签订工伤和解协议的方式解决工伤赔偿问题。该案中两级法院都没有直接回答该问题，但在法律适用上，两级法院都主要依据的是《合同法》的原理与规定，据此可以推定，对于工伤和解协议的性质，两级法院都将其作为民事合同来予以认定。
实践中对工伤和解协议的法律性质却存在着很大的争议，主要有劳动法上的合同和民法上的合同两种不同观点。如将工伤和解协议认定为普通民事协议，那么在认定其法律效力时，应当遵循民事协议效力的一般认定规则，即只要协议签署的当事人具备完全民事行为能力，协议未违反法律的强制性规定，协议未损害社会公共利益和第三人合法权益，就应遵循意思自治原则，认可其效力。如将工伤和解协议认定劳动法上的合同，那么在认定其法律效力时，应当遵循劳动合同效力的认定规则，即协议要首先符合劳动法律、法规的规定及劳动法的立法精神，在劳动法没有规定时才可适用普通民事协议效力的一般规则。因此准确认定工伤和解协议的法律性质对判断其法律效力有重要的影响。
（一）工伤和解协议属于民法上的合同
该观点认为工伤损害事故本质上是一种具有国家强制力的特殊侵权行为，工伤损害事故产生的赔偿，应当属于一种侵权之债。受伤职工与用工单位签署的工伤和解协议，只是为了保障将已经确定的民事权利义务尽快得以履行，其实质是通过协议将侵权之债转化为合同之债。而且，工伤和解协议仅仅是用人单位与受伤劳动者对工伤事故赔偿事项的安排，不涉及到其它的问题。亦是在双方意思一致，平等自愿基础上达成的，在协商签订过程中，受伤劳动者意思完全自由，不存在受用人单位规章约束、管理的情形。在此情形下双方达成的赔偿协议符合民事合同的概念与特点，应该被界定为民事合同。
（二）工伤和解协议属于劳动法上的合同
该观点认为工伤和解协议系基于工伤而发生的赔偿协议，工伤和解协议是工伤事故发生后，受伤职工与劳动者就工伤待遇问题达成一致意见后签订的协议。劳动者在因工受伤后有获得救助及赔偿的权利，这也是劳动者劳动权利的一方面。受伤职工就工伤赔偿问题与劳动单位进行协商，是合法行使自己的劳动权利。因工受伤的劳动者有获得工伤赔偿的权利，用工单位是工伤赔偿的义务主体，工伤和解协议是实现工伤职工权利义务的方式，从协议的主体、内容、目的看，工伤和解协议都符合劳动合同的要求，应当属于劳动法上的合同。
现代工伤损害事故具有双重性质，从无过错特殊侵权的民法角度看，其是特殊侵权行为；从工伤保险关系的劳动法角度看，其又具有工伤保险的性质，是一种被赋予了国家强制性的特殊侵权行为。工伤和解协议是工伤职工获得工伤赔偿的一种途径，也是用人单位处理工伤伤害事故的一种方式，鉴于工伤事故的双重性质，工伤和解协议也不单单仅仅是普通的民事协议，而更应该是一种受劳动法调整的特殊民事协议。
1.工伤和解协议的签订主体特殊
劳动者与用人单位相比是弱势群体，发生工伤后，受伤劳动者的弱势地位加剧。即使法律为其提供了多种救济途径，但仍因客观原因而不能改变双方实质地位不平等的事实。民事合同一般强调意思自治，对合同的双方一视同仁，并不会过渡倾斜保护一方，对弱势群体的工伤劳动者的保护力度不够，而劳动法对劳动者的倾斜保护能够更好的维护工伤劳动者的利益。
2.在工伤和解协议中，双方的意思自由受到很大限制
考虑到受伤劳动者的弱势地位，法律出于对受伤职工权益保护的目的，对协议的内容进行了相关的限制并且对受伤劳动者的自由处分权进行了约束。
3.工伤和解协议是在工伤事故发生后，双方对工伤赔偿待遇问题达成的协议
受伤职工获得工伤赔偿待遇是劳动法赋予受伤劳动者应享的权利，用人单位支付工伤保险待遇是劳动法对其规定的义务。工伤和解协议是对工伤劳动者应当获得的劳动权益的确定方式，也是对用人单位应当承担的责任的确定方式。用人单位与工伤劳动者签订的工伤和解协议是具有劳动权利义务的协议。
4.对于工伤和解协议的性质，可以参照适用法律对其它相近协议性质认定的规定
对于劳资双方在劳动仲裁机构或人民法院的主持下达成的调解协议的性质，最高人民法院颁布的司法解释将其中具有劳动权利义务内容的调解协议认定为劳动法上的合同。其实质是通过分析协议内容所要调整的法律关系来确定协议的性质。同理，劳资双方就工伤赔偿问题协商达成的协议，因为协议具有劳动权利义务内容，调整的是双方基于劳动关系产生的权利义务关系，也应当被认定为劳动法上的合同。在司法实践中，当双方对工伤和解协议的效力产生争议时，劳动仲裁机构或人民法院都是以工伤保险待遇纠纷为案由进行立案的，同时，也是依据劳动争议案件的程序进行处理，遵循劳动仲裁前置的程序。实践中已经将工伤和解协议引发的纠纷列入工伤保险待遇纠纷之中，将其按照劳动争议纠纷处理，反映出工伤和解协议的劳动性质。
四、工伤和解协议的法律效力
对于工伤和解协议的效力，我国法律没有做出明确的规定。最高人民法院公报于2013年第1期刊登的“黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案”就是一起典型的因用人单位与劳动者选择通过签订工伤和解协议的方式解决工伤赔偿问题，而协议签订后一方又对该协议的效力产生了异议的案件，其审理标准和判决结果对于全国各级地方法院审理类似案件时，都极具参考意义。
在该案中，两级法院都认可了工伤和解协议在处理工伤赔偿问题的适用，但对双方签订的工伤和解协议的效力，两级法院却作出了截然不同的认定。根据最高院的公报案例及其他相关规定，对于工伤和解协议完全可以适用最高院司法解释三的相关规定。各地在实践中也纷纷出台裁审指导意见，认为如果一概将工伤和解协议认定为无效，可能会无视劳动双方的意思自治，加重工伤劳动者的诉累，这既不利于对劳动者权益的保护，也不利于劳资关系的和谐稳定。而如果一律将工伤和解协议认定为有效，又极有可能会助长用人单位利用工伤和解协议侵害工伤劳动者利益行为的发生，也容易造成新的纠纷和矛盾，不利于和谐劳动关系的构建。因此，对待工伤和解协议，应当首先推定其是有效的，再结合具体案件的实际情况对其效力进行分析，对于存在无效或可撤情形的协议，应当依据当事人的请求采取不同的措施予以认定。如前所述，本文主要从显失公平的角度分析撤销工伤和解协议的可行性。
五、显失公平的概念及在我国的发展历程
对于显失公平的认定，最高院的《民通意见》第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。根据前述关于显失公平的认定规则，显失公平认定由主、客观两方面构成：（1）和解协议的一方当事人在主观上故意利用其优势或对方当事人的缺乏经验等签订了合同；（2）客观上造成了和解协议当事人之间利益严重不均衡的后果。因此必须将主客观要件结合起来，才能正确认定显失公平。
但实践中对此还是存在争议的，我国“显失公平”立法一直处于徘徊不定的状态。1986年，我国颁布了《中华人民共和国民法通则》，对显失公平仅仅作了规定而没有任何说明。由于该法关于显失公平的规定过于简单，1988年最高人民法院出台了关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见，第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”，对显失公平的认定做出了界定。在《合同法》出台之前，《合同法（草案）》（第一稿）第50条规定，当事人双方权利与义务明显不对等，使一方遭受重大不利的，可撤销合同。而在《合同法（草案）》（第三稿）中重新规定，一方利用优势或对方没有经验致使双方权利义务显失公平的，另一方可以撤销，对显失公平又增加了主观条件。但1999年正式公布的《合同法》又恢复到《民法通则》的立法模式，对显失公平未作任何具体规定。在现在，民商领域领域只能使用1988年的最高院司法解释来解释1999年《合同法》的显失公平。立法者的摇摆不定正是由于我国理论界一直存在着“显失公平”构成要件的纷争。
六、显失公平的司法认定
对于工伤和解协议显失公平的认定，最高人民法院民事审判第一庭在“工伤事故民事审判实务问答”载《民事审判实务问答》法律出版社2005年版中规定以双方签订的工伤和解协议中约定的给付标准明显低于法定标准进行判断，其实质是将受伤劳动者依法应当获得的工伤保险待遇标准作为衡量工伤和解协议内容是否公正的核心标准。同时，各地多个法院也在发布的地方审判指导文件中规定协议约定的给付标准低于法定标准的，可以予以撤销。但除泸州中院的裁审意见外很少有对“明显低于”、“低于”做出明确的解释。
工伤和解协议既然是劳资双方互相妥协、协商的结果，双方就应当对和解协议约定的赔偿项目、赔偿数额相比法律的规定有所减少有充分的认识，至于少多少是公平合理的范围，应当结合案件具体情况，根据双方协议签订时的经济状况、当地的经济发展水平、工伤劳动者的家庭生活水平、用人单位的过错程度、当事人“反悔”的原因等多方因素综合考虑。同时，可以参考合同法对“明显不合理”低价的认定标准，泸州中院将将工伤劳动者依法应当享受的工伤保险待遇标准的80%作为分界线，将协议约定的金额低于依法应当享受的工伤保险待遇标准的80%的协议认定为构成显示公平。实践中，许多通过在仲裁或诉讼程序中调解结案的工伤保险待遇纠纷案件，用人单位与工伤劳动者达成的调解协议（调解书），往往都是以法定工伤保险待遇标准的80%以下作为协议约定的和解款项。但对于确实存在工伤职工生活特别困难等特殊情况的，则可以依据案件具体情况确定协议是否显失公平。
七、工伤事故发生前的工伤和解协议
实践中许多用人单位在招用劳动者时就利用劳动者法律意识淡薄或急于寻求工作的处境，在与劳动者签订的劳动合同中加入一次性工伤赔偿条款或者单独签订工伤和解协议，在发生工伤事故后，据此作为工伤事故赔偿的依据。事前赔偿协议是否属于附条件生效的合同？张律师认为用人单位事先签订工伤和解协议的目的是为了逃避为劳动者依法缴纳工伤保险的义务，违反了法律的强制性规定。即使其并不是为了逃避为劳动者缴纳工伤保险的目的，但工伤赔偿问题往往涉及工伤劳动者的生存权，不是简单的债权债务，处理不好可能导致其生活陷入困境，极易发生极端事件影响社会的和谐和稳定。对于工伤事故发生前签订的工伤和解协议，一般情形下，应当依据《劳动合同法》第26条第一款第（二）项“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”的规定，认定该协议为无效协议。
八、工伤和解协议是否以工伤认定为前提
对于工伤认定与工伤和解协议效力的关系，存在着两种不同的观点。（一）工伤认定是工伤和解协议有效的前提
用人单位与劳动者在未向劳动行政部门申请工伤认定情况下签订的工伤和解协议将因违反了法律的强制性规定而无效。其理由如下：
第一，我国《社会保险法》第36条、《工伤保险条例》第17条都规定，劳动者要想获得工伤保险待遇，就得先进行工伤认定。
第二，进行工伤认定，能够使工伤事故得到有效的通报和监督，也加强了劳动行政部门对用人单位的监管，便于国家对全国工伤事故的统计和对工伤保险费率的调整。同时，依据《劳动法》第57条的规定，申请工伤认定是国家赋予用人单位的法定义务。
（二）工伤认定不是工伤和解协议有效的前提
工伤认定的价值在于通过劳动行政部门对受伤职工的伤害事实是否属于工伤进行行政确认，进而确定工伤职工所能享受的权益，避免用人单位与受伤职工就伤害事实是否属于工伤进行不停的争论。用人单位与受伤职工一旦选择通过签订工伤和解协议的方式解决工伤赔偿问题，表明双方就受伤职工受到的伤害属于工伤不存在异议，则工伤认定就没有进行的必要。
张律师认为工伤认定不是工伤和解协议有效的前提，工伤和解协议也不能阻断劳动者行使申请工伤认定的权利，但其对工伤和解协议的效力会产生一定的影响。享受工伤保险待遇是劳动法律明确赋予工伤职工的权利，受伤劳动者所受到的伤害事实构成工伤，是受伤劳动者获得工伤保险待遇的唯一条件。用人单位与劳动者在未申请工伤认定情形下签署的工伤和解协议，并不会对国家利益造成重大损失，因此不宜因用人单位未进行工伤认定而否认该协议的效力。同时申请工伤认定可以使劳动者对自己的劳动权利有大致的掌握，对劳动者认识其处分权有重大意义。申请工伤认定是劳动者的权利，也是用人单位的义务，基于劳动法对劳动者倾斜保护的原则，应当对劳动者放弃申请工伤认定权利、用人单位未履行工伤认定义务的原因进行审查，看是否存在欺诈、胁迫、显失公平等影响赔偿协议效力的情形。因此，未进行工伤认定在某些特殊情况下将影响到工伤和解协议的效力。申请工伤认定是劳动法律赋予劳动者的基本权利，用人单位与劳动者签订的工伤和解协议不能剥夺劳动者向劳动行政部门申请工伤认定的权利。劳动者与用人单位即使签订了工伤和解协议，仍然有权向劳动行政部门申请工伤认定。
九、工伤和解协议是否以劳动能力鉴定为前提条件
同工伤认定一样，进行劳动能力鉴定不是工伤和解协议有效的前提，工伤和解协议亦不能阻断劳动者申请进行劳动能力鉴定，劳动能力鉴定的结论会对工伤和解协议的效力产生影响，劳动能力鉴定结果可能导致工伤和解协议因显失公平被撤销。
因此实践中多地出台的裁审意见认为如果该赔偿协议是在劳动者已认定工伤和评定伤残等级的前提下签订，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应认定有效；但是如果劳动者能举证证明该协议存在重大误解或显失公平等情形，符合合同变更或撤销情形的，可视情况作出处理。但如果该赔偿协议是在劳动者未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下签订的，且劳动者实际所获补偿明显低于法定工伤保险待遇标准的，可以变更或撤销补偿协议，但撤销和解协议的难度高于未进行劳动能力鉴定的难度。
十、应对策略
因目前实践中的处理结果不统一，对劳动者而言在未明确自己伤残情况的前提下尽量不要签订相关协议，和解要在充分了解自己伤情的情况后进行。对用人单位而言，依法为劳动者缴纳社会保险特别是工伤保险能够分担用人单位的用工风险，如果用人单位确因某些原因未依法为劳动者缴纳社会保险导致劳动者遭受工伤，为避免和解协议被认定为无效， 根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第十一条规定，劳动人事争议仲裁委员会作出调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。可以通过劳动仲裁或法院出具调解书，该调解书与仲裁书或判决书一样都具有同等的法律效力，实质上是具有强制执行力的法律文书。
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