杨伟东-如何理解新修订行政处罚法的首违不罚与无主观过错不罚？

中华人民共和国行政处罚法（2021）

第三十三条　【不予行政处罚】违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

立法背景

原行政处罚法在第二十七条第二款对不予行政处罚作出规定,即“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”。新法在第三十三条对此进行专门规定并予以细化。新法将“纠正”改为“改正”，并加人初次违法可以不予处罚的具体规定。新法将不予处罚时教育应当发挥替代纠正违法行为的作用写入本条第三款，将“纠正”改为“改正“意味着立法者要强调违法行为人“主动改正”违法行为的主观动机。“纠正”多用于被动纠正,在行政处罚的语境下,通常的含义是在行政处罚实施机关的压力下才被追改正行为。

有关初次违法可以不予处罚的规定,体现出行政处罚法处罚与教育相结合的原则和处罚不是目的、惩戒和预防违法才是目的的精神,也体现出尊重执法实践的立场和在一定程度上给予行政相对人容错机会的态度,是对包容审慎监管精神的贯彻。

行政处罚法与绝大多数单行法并没有将违法行为人的主观因素设定为构成行政处罚的必要条件。考虑到提高行政执法效率和节约执法资源，原行政处罚法并未要求行政处罚的实施机关必须证明违法行为人具有主观过错。新法秉持了该立场,并未要求行政处罚实施机关对主观过错承担证明责任，没有加重行政处罚实施机关的执法负担。同时，为了保障行政处相对人的基本权利,明确了过错推定的免责事由,即当事人有权提出反证，若有证据足以证明没有主观过错的，则不予行政处罚。

处罚与教育相结合原则一直是行政处罚法的立法原则。本条规定有利明执法、柔性执法的制度体现。

条文释义

本条第一款规定了不予处罚的一般情形，即违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。一般违法行为的不予处罚须同时满足“违法行为轻微并及时改正”和“没有造成危害后果”两个条件。初次违法的不予处罚须同时满足“初次违法且危害后果轻微”和“及时改正”两个条件。这是因为行政处罚并非以处罚为唯一目的,错罚相当是基本原则,即实施行政处罚要以与违法行为的实施、性质、情节以及社会危害程度相当为原则。^①

本条第二款的规定延续了旧法关于行政处罚的过错推定原则。一般情形下,行政处罚采取过错推定原则，有违法行为发生，即推定违法行为人有主观过错，执法者无须另行证明。但是,当事人有证据足以证明没有主观过错的,可以不予行政处罚。证明没有主观过错,是不予行政处罚的免责事由。

在例外情况下，法律、行政法规另有规定的,从其规定。现行法律规定对违法行为人主观状态的规定通常有三种情形。一般情况下,不考虑违法行为人的主观状态，只要实施了违法行为，即应当予以处罚。例如,根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十二条第一款的规定,只要公路客运车辆存在载客超过额定乘员的情况,即应当受到行政处罚。部分情况下,相对人实施违法行为,具有主观过错,才给予行政处罚。例如,《中华人民共和国道路交通安全法》第九十五条第二款规定:“故意遮挡、污损或者不按规定安装机动车号牌的,依照本法第九十条的规定予以处罚。”该条将“故意”作为处罚的主观要件。有些情况下,违法行为除主观过错外,还需客观上造成一定危害后果才给予处罚。例如,《国有资产评管理办法》第三十二条规定,资产评估机构作弊或者玩忽职守,使资产评估结果失实的,要受到相应的行政处罚。

本条第三款是新增规定,对处罚与教育相结合的原则予以明确。本法第六条对处罚与教育相结合原则作出规定,本条是处罚与教育相结合原则在不予处罚方面发挥作用的实例。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的,行政机关应当对当事人进行教育。不予处罚意味着行政处罚的惩戒功能发挥受限。行政处罚的实施机关应当重视发挥教育的作用,在处罚作用发挥受限的情形下,让教育发挥替代纠正违法行为或制止违法行为继续发生的作用。处罚与教育不可偏废,既不能完全以罚代教,又不能完全只教不罚,两者应当协同配合,共同发挥维护行政管理秩序的作用。

①参见全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室编著《<中华人民共和国行政处罚法>释义》，法律出版社1996年版，第78页。

来源：《中华人民共和国行政处罚法理解与适用》中国法制出版社 - 2021-主编：杨伟东