“包工头”聘用的劳务人员劳动关系如何确定？人身损害如何赔偿？
虽然《中华人民共和国建筑法》 中明文规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。但建设工程施工合同履行过程中，依然存在总包单位将工程分包给不具备资质的个人，即所谓的实际施工人“包工头”进行施工，“包工头”在施工过程中，聘用的劳务人员的劳动关系应当如何认定呢？如劳务人员出现人身损害的赔偿责任由谁承担呢？
今天，我们通过一篇高级人民法院的再审案例，与大家共同探讨学习。
【案件梳理】
辽宁省高级人民法院 （2017） 辽民再 419 号： 再审申请人世纪机电工程 （大连）有限公司与被申请人牟新远确认劳动关系纠纷一案民事判决书
01.案情梳理
02.争议焦点
牟新远与世纪机电公司之间是否存在劳动关系？世纪机电公司是否需要 承担向牟新远承担工伤保险责任方面的法定义务，即承担本案的用工主体责任。
03.一审法院观点
一审法院认为：世纪机电公司与牟新远自 2014 年 5 月 7 日至今不存在劳动关系。
法律依据：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发 [2005]12 号）第一条规定：“一、 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具 备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
本案中，世纪机电公司在庭审过程中提供《消防工程施工承包协议书》等证据证实已 将案涉工程分包给案外人李严根，一审法院对此事实予以认定，理由如下：第一、案外人李严根认可其与世纪机电公司签订了承包协议书，对世纪机电公司提供的《消防工程施 工承包协议书》真实性没有异议；第二、世纪机电公司与李严根签订协议后，世纪机电公 司通过转账等方式向李严根支付工程款，李严根亦表示收到了相关款项，表明双方在签订 承包协议后，对承包协议进行了实际履行；第三、牟新远及牟新远提供的二证人均陈述系 由李严根招录到工地工作，由李严根发放工资，非本案世纪机电公司；第四、根据牟新远 提供的与李严根的录音可以看出，牟新远在受伤后一直与李严根就赔偿问题进行协商，整 个谈话过程均没有提及到世纪机电公司，李严根在谈话中亦明确说“到我工地，我开工资”， 牟新远均没有进行反驳，可见牟新远系受李严根的管理，而非世纪机电公司。
综上所述，世纪机电公司与牟新远虽具备法律、法规规定的主体资格，但牟新远并不 受世纪机电公司的公司规章制度的约束，接受世纪机电公司的管理，从事世纪机电公司公 司安排的工作，由世纪机电公司向其发放工资。世纪机电公司与牟新远之间不具备劳动关 系的全部构成要件，不形成事实劳动关系。
虽然《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具 备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格 的发包方承担用工主体责任。”
但用工主体责任是在产生相应赔偿等时需承担责任，防止劳动者的权益无法实现，不 等同于认定劳动者与具备主体资格的发包方之间存在劳动关系，双方是否存在劳动关系还 应以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号） 第一条规定的内容为判定依据。故世纪机电公司与牟新远之间不宜确认为劳动关系。
04.二审法院观点
二审法院认为： 牟新远与世纪机电公司自2014 年 5 月 7 日起存在劳动关系
世纪机电公司作为承包人将案涉工程的消防自动报警系统、消防广播系统的设备安装及调试等工作分包给不具备用工主体资格的案外人李严根，而牟新远系由案外人李严根雇佣、受其管理并由其发放劳动报酬， 如牟新远在工作中受伤， 应由世纪机电公司承担工伤的用工主体责任。因工伤认定须以双方存在劳动关系为前提，故应认定牟新远与世纪机电公司存在事实劳动关系。考虑到维护法律公平公正的社会效果， 结合本案实际情况， 牟新远不能以此向世纪机电公司主张工伤保险待遇以外的其他劳动关系相关待遇。关于双方劳动关系的起始时间， 牟新远自2014 年 5 月 7 日起由案外人李严根招至案涉工地工作， 故牟新远与世纪机电公司自2014 年 5 月 7 日起存在劳动关系。综上所述， 一审判决认定事实正确， 但适用法律不当 。 牟新远的上诉请求于法有据， 二审法院予以支持。
05.再审法院观点
再审法院认为：世纪机电公司与牟新远自 2014 年 5 月 7 日至今不存在劳动关系。但 仍负有向牟新远承担工伤保险责任方面的法定义务，即承担本案的用工主体责任。
再审庭审中，双方当事人均表示对原审法院认定的事实没有异议，仅对法律适用问题 提出异议。由此可以判断，李严根为涉案工程的实际施工人，牟新远受李严根雇佣从事电 工工作，其与李严根之间形成劳务关系。由于牟新远并无充分证据证明其在工作中实际受 世纪机电公司的管理、指挥和监督，并由世纪机电公司向其支付劳动报酬，因此，双方之 间不具备劳动关系的法定条件。世纪机电公司主张与牟新远之间不存在劳动关系，本院予 以支持，但仍负有向牟新远承担工伤保险责任方面的法定义务，即承担本案的用工主体责任。
06.案例评析
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“通知”） 第一条及第四条的规定可以看出：“包工头”雇佣的劳务人员与总包方是否存在劳动关系 与总包方是否需要对该劳务人员承担“用工主体责任”系两个法律关系，应当分别予以认 定。不能混为一谈。不能因双方不具有劳动关系而否定总包方的赔偿责任，也不能因总包 方具有赔偿责任，而脱离客观事实，认定二者的劳动关系。
本案中，世纪机电公司于 2014 年 4 月 8 日将涉案工程分包给案外人李严根，同年 5 月 7 日，李严根招录牟新远到涉案工地从事电工工作，8 月 23 日，牟新远受伤住院治 疗。虽然双方当事人之间不存在劳动关系，但是根据上述通知第四条的规定，世纪机电公 司将涉案工程分包给不具有用工主体资格的实际施工人李严根的行为违反相关法律规定， 该公司仍负有向牟新远承担工伤保险责任方面的法定义务，即承担本案的用工主体责任。
07.相关法律规定
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系 成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳 动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
四、 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方 承担用工主体责任。
作者 | 纪芋含律师 朴正焕律师
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