国家出资的民办非企业单位是否依国资监管？

谈到国家出资设立的法人主体，人们往往首先想到国有企业，毕竟大到探索星辰大海的航天航海伟大征程，小到生产日常生活的柴米油盐，国有企业贯穿于我们整个社会生活，是我国国民经济的支柱、掌控国民经济的命脉，并受到国资相关法规的严格监管。

而实践中除了国企，还存在着不少国家出资设立的民办非企业单位，其性质、及是否应当与国企一样受国资监管，司法实践中仍有较大争议。对于律师而言，准确地识别和确定国有企业、及其他按照国资监管的法人身份非常重要，因为该身份及其是否受国资监管，既决定着非诉项目的交易路径和架构，也影响着诉讼案件的代理策略和方法。

一、什么是国有企业？

虽然国有企业存在于我们生活的方方面面，但是很多人却对何为国企一知半解、不甚了了。什么样的企业是国企呢？

根据《企业国有资产法》第五条^[注1]的规定，国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司，这四种国资分为：1. 国有独资；2. 国有控股；3. 国有参股等三类，国企最核心的特征在于“国家出资”。

从国企产权登记的角度看，根据《国家出资企业产权登记管理暂行办法》第三条^[注2]规定，应进行国有产权登记的国企为：（一）《企业国有资产法》中提到的三类四种企业——国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司与国有资本参股公司，这些都属于一级企业；（二）由国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司设立的拥有实际控制权的境内外的各级企业，不仅包含由国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司设立的持股超过50%的企业，及其各级子企业，还包括由国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司参股的公司；（三）是由国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司以及国有资本参股公司下属的事业单位。需要注意的是，持股比例未超过50%不意味着没有实际控制权，如果能通过股东协议、公司章程、董事会决议等形成实际上的支配权，也应当进行国有产权登记。

从国企资产监管的角度看，根据《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）第四条^[注3]，国有企业监管的范围小于国有产权登记的范围，只有国有、国有控股、国有实际控制企业的资产交易行为才受32号令的监管规制。

参照上述法规，“全部”或三分之一以上的开办资金都来自于国家的民办非企业单位，是否也具有国资的性质？并按照国资管理？

二、国家出资的民办非企业，也按照国资监管？

从一则案例说起。

经公开检索，发现上海市第二中级人民法院(2020)沪02民终9919号案，该案系股权转让纠纷，争议焦点之一即作为民办非企业单位的上海设计之都促进中心（下称“设计之都”）是否为国有资产。案涉设计之都的举办单位为上海市开发区协会和上海工业设计协会，其业务主管单位为市经信委；而设计之都的举办单位上海市开发区协会、上海工业设计协会，这两个单位的业务主管单位也是市经信委。法院查明，设计之都查得到的主要出资，与市经信委有关联的，包含了相当一部分，设计之都的主要出资都来自于国家。

一审中，杨浦区法院主审法官向上海市社会团体管理局工作人员谈话调查，该管理局工作人员表示设计之都属政府出资扶持的单位，属国资性质，仍为国有资产或暂按国有资产管理。^[注4]

在该二审生效判决中，上海二中院维持了杨浦区法院的一审裁判，以“有关主管部门倾向于认定其为国有性质或暂按国有资产管理。”为由，认定设计之都为国资性质。

尊重主管部门的倾向性认定，体现了司法的严谨克制和对行政机关的尊重，但是仍然没有从法律规定、法律性质上对国家出资的民非是否为国资、是否按国资管理做出回答。

然而，解答该问题却仍面临着立法空白的困境。民非的相关法规里最重要的《民办非企业单位登记管理暂行条例》出台于1998年，时间较早；根据该条例第二条规定，民办非企业单位都是利用非国有资产举办的，并没有考虑到经济社会发展中新出现的，政府重点扶持、利用国有资产出资举办的民办非企业单位。而规制监管国有企业资产及交易最重要的两部法规《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》，适用的都是“国有企业”，并未规定民非也适用或参照适用。

让我们回到民办非企业单位的性质，和相关法规的立法本意，来尝试解决这一问题。

三、民办非企业单位的性质和立法本意

第一，继续上述上海二中院案例的讨论，该案中，明确了设计之都的社会组织类型为民办非企业单位。

第二，根据现有的国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条之规定“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”从该条例最初的立法本意出发，民办非企业单位是非营利性的，基于非营利目的成立，从事社会服务活动。

第三，根据《民法典》第八十七条的规定“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。”根据该条规定，民办非企业单位的法人性质是非营利法人，而非营利法人并不向出资人、设立人分配利润。该案中，设计之都的出资人是市经信委，出资来自于国家。但是非营利法人的设计之都，并不向作为出资人设立人的国资分配利润，国资对设计之都并不享有财产性权益，因此也无法认定设计之都是国有资产。

第四，结合最高人民法院公报案例：上海市第二中级人民法院作出的（2015）沪二中民四(商)终字第1161号案，该案中，最高院肯定了上海二中院的裁判观点：“民办非企业法人不同于公司或企业法人，具有公益性和非营利性，享有独立的法人财产权，出资人不享有所有权或共有权，也不享有类似于公司股东的财产权利。”因为没有对出资进行收益的权利，国资进行监管缺乏依据。这符合《民法典》的规定，民办非企业单位的财产不属于出资人所有，而是在社会财产权的范畴。财产属性发生变化，

最后，结合学术理论、立法目的及司法实践，设计之都作为民办非企业单位应当是公益性、非营利性的，属于社会法的规制对象，其形成的财产权，既不是国有，也不是私有，而是社会所有。因此，即便开办资金全部来源于国家，设计之都也并非国有资产。

四、用国资监管法规规制民非，将造成更大的立法缺失与冲突

不管是根据《企业国有资产法》第二条的规定“本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”还是《企业国有资产交易监督管理办法》，这两部国资监管的法规都明确针对 “企业的国有资产”，指的是国家出资所形成的“权益”。不能调整约束非企业法人的民办非企业法人单位。

如若强行将这两部国资监管法规规制适用于民办非企业单位，认定其为国资，则等于承认国家出资设立民非，国资仍然享有“权益”，这打破了民办非企业单位的非营利性质、社会公益性质的底线，否定了民办非企业独立法人财产属于社会财产的属性。在法律适用上与《民法典》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》相矛盾，将会引起更大的立法缺失与冲突。因此，不宜将民非认定为国资、依据国资管理。

综上，结合民办非企业单位非营利的性质、立法本意、最高院公报的司法裁判案例和民非的独立法人财产权应归属于社会公益等方面，不宜将国家出资的民办非企业单位认定为国资、并按照国资监管的法规予以管理。与此同时，我们也呼吁尽快填补相关立法空白，加快制定新的《社会服务机构登记管理条例》，在立法层面上明确国家出资的民办非企业法人的性质和管理办法。

注释及参考文献:

[1]《中华人民共和国企业国有资产法》第五条“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”

[2]《国家出资企业产权登记管理暂行办法》第三条“国家出资企业、国家出资企业（不含国有资本参股公司）拥有实际控制权的境内外各级企业及其投资参股企业（以下统称企业），应当纳入产权登记范围。国家出资企业所属事业单位视为其子企业进行产权登记。前款所称拥有实际控制权，是指国家出资企业直接或者间接合计持股比例超过50%，或者持股比例虽然未超过50%，但为第一大股东，并通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配企业行为的情形。”

[3]《企业国有资产交易监督管理办法》第四条“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”

[4] (2020)沪02民终9919号案判决书：“一审法院另查明，2018年12月7日，原一审案件主审人王冬娟至上海市社会团体管理局，向有关工作人员了解相关法律、法规及政策并制作谈话笔录。该管理局工作人员表示：有些社团、基金会组织是政府重点扶持的，设计之都就是政府重点扶持的单位，这些政府扶持的单位(国有)出资可能会超过三分之一。一般解释这种特殊情况是国资成立，由国家出资。设计之都资产上属于国资性质。根据相关规定，使用国有资产或暂按国有资产管理的资产形成的新增资产，仍为国有资产或暂按国有资产管理。”

作者简介

海啸

国浩上海律师

业务领域：民商事争议解决、公司业务、商业金融