田鹏：辩护人，有时需回归经验与常识
一、概念函涉：存乎于心，莫可名状
也许，有人会问，田律师，何为“经验与常识”？答曰：“世间万物，我们只能描述它，而不能定义它。”就犹如英国某法学家说过“法律是什么，我们只能describe it,但我们决不能define it ”。同理可得，在此定义“经验与常识”意义相对较小，它真切的存在于我们每个人的内心，是我们生活和工作的潜在支撑和无形宝藏。其实，生活中，不仅是非法律人、法律人（民警侦破案件、检察官审查案件、法官裁断案件）都经常自觉或不自觉的运用着经验法则。但基于经验法则本身的特性，对其进行精确的定义难度很大。
如果非要给其框定大概的含义，权且描述如下：经验法则是人们在长期的生活或实践中归纳的，有关事物因果关系或性质状态的规律性认识。但是，经验与常识不同于自然科学法则、定理、公理，经验与常识并不是事物之间内在联系的必然反映，只是一种具有盖然性的外在联系，一种按照归纳法所得出的判断和结论。这种基于经验的推论并不能保证其绝对的真实性。因此，也就允许人们对经验的推论提出例外情形，以推翻该推论论证。就犹如儿时妈妈的叮嘱，也有可能不下雨，大概率要下雨，大多数都认为要下雨，足矣。
既然如上文，经验与常识不仅是百姓心中的“阳光”，更是司法者裁判的第四维度——“智慧之光”，作为辩护律师，我们理应与法官在同一维度思考问题、分析问题、发现问题、论证问题，唯有此，才能让我们的辩护更有力量。鉴于此，笔者从接待家属、会见家属、证据质证等层面，举例阐释经验与常识的力量，以此，归纳出刑事辩护的切入口和方法论，供后来者参考。
（一）接待家属：案情分析——回归经验与常识
去年，某强奸案经朋友介绍，来到律师事务所，此案我犹记在头，因为我陪着她走访了案发实地现场。当时，家属来到我的公办室说：“田律师，我老公被做人坑了，我太了解我老公了，他早上8:00突然被警察带走了，涉嫌“强奸罪”，晴天霹雳，我们全家人都不信，我老公一定是被蓄谋已久的人'做局’了……请问，田律师我们该怎么办（家属慌乱中流露着焦躁与恐惧）？”
作为专业的刑事辩护律师，家属的焦躁、恐惧、哭泣我们每周都会遇到，因此对此已经有“免疫力”，辩护律师用理性、客观的语气告诉家属：“别着急，你刚刚的话语里掺杂了事实、证据、猜测、情感等诸多信息，我们先梳理清楚本案的全部案情和焦点……”
随着家属的情绪稳定，我连续问了他几十个问题，例如“昨晚，你老公跟谁在一起？他们是如何认识的？他的朋友平时的工作？当时还有谁在场？女子是何时进入房间的？女子的身份？女子是在校大学生，为何凌晨去别人家里？当天晚上喝的什么酒？女子当时的反应？身上有无伤痕？当时如何报警的？为何突然出现了另外一个女子？另外一个女子出现的时间？……”当我们询问完这些问题，我们依然没有办法下精准的结论：构成强奸抑或不构成，为了探究真相，我们决定与家属去一趟案发现场……到了现场之后，我们发现以下事实要素：“案发现场的空间大小为一室一厅；进门口发现一张沙发和一张床；案发现场有2个酒瓶，其中一个酒瓶还剩了半瓶酒；酒瓶上显示的酒精度38°，属于低度酒；酒杯属于小纸杯；案发当时楼梯里有监控；卫生间里有呕吐物；还有一堆杂乱的零食……”
回到律师事务所，我们给家属分析研判此案，鉴于中国刑事侦查的特点，目前看不到全案的卷宗，我们只能通过经验和常识及相关证据学知识，做出不全面的判断与分析，通过不断询问家属问题和走访现场，我们回归经验和常识分析，得出如下思考：1.在校大学生女子凌晨1:30潜入别人家中不符合常理，有自陷危险的可能性；2.案发空间不大，完全可以呼救沙发上睡觉的人，却呼救，而是舍近求远，用微信联系闺蜜，增大了营救的危险度；3.闺蜜出现的极其迅速，依据路程测算，短时间内不可能出现，有可能早有埋伏；4.从案发当晚喝酒的酒精含量分析，酒精度38°，属于低度酒；5.三个人2瓶酒都没有喝完，说明喝的不多；6.我们做出一个大胆的假设，如果案件后期我们依法阅卷分析后，发现控告人与闺蜜的微信聊天截图内容“清晰、准确、理性”，更加说明醉酒的可能性极低；女子若提出自己醉酒，意识模糊，不符合经验常识。”家属听后，情绪平稳了些许，回家后，按照律师的建议，依法收集符合经验常识的客观证据，留待案件的进一步分析、辩护与突破……
以上案例可以看出，家属带着“焦灼、无助”来律师事务所，毫无事实与证据——一团乱麻。律师需要律师分清证据、事实（主观、客观）、观点、逻辑、法律规定之间的关系，精准剖析，才能思路清晰。换言之，律师需要甄别家属口中的话语，哪些是事实、哪些是证据、哪些是情绪、哪些是家属根据经验说出的猜测……然后，律师运用所学的证据学、犯罪学、逻辑推理、侦查学等相关知识，回归经验与常识，律师依法作出客观的、令人信服的经验分析，方能让家属感受到辩护的力量。
就犹如本案，乍一听、远远看，百姓认为此案似乎是强奸，然，律师质证、举证、论证后也许会是【做爱】（如医生给病人做化验、检测、拍片、研判后，才能得出准确的结论）。因此客观事实与定性分析是两个层面的问题，这就是专业与业余的差异——辩护大概如斯。
（二）会见家属：理性剖析——回归经验与常识
不知是谁说过："刑事案件的家属或嫌疑人总会无意识地避重就轻，尤其是刚开始的时候，他们不能给予律师充分的信任，更不会把所有事情的细节全说出来。"其实，对于这句话，我一直持保留态度，我个人认为如果家属没有跟律师说实话，大概有三个原因，一则是律师技术不够精湛，家属还不信任律师；二则律师的发问技术有待提升，问不出核心问题，家属当然不会主动说出太多，就犹如病人看病，医生问多少家属答多少；三则，家属可能真的是由于某种难言之隐，不愿意说太多，但是，这也不表明家属不信任律师，只是家属有家属的顾虑，尊重即是修养，不需要刨根问底……
然而，最近为一起“猥亵儿童罪”的上诉人依法辩护，在我去看守所会见时，：上诉人陈述：“田律师，我是冤枉的，当时小女孩跟我一起下电梯，都有监控的，小女孩6岁半，长得挺可爱，怕小狗，我保护她才弯腰抱着她……一审的律师为我做无罪辩护，请为我坚持到底……”，停顿了几秒钟，我问：“你的小狗乖不乖？当时，小女孩先上的电梯还是小狗先上的？小女孩多高？小女孩拿着滑板车？小女孩先走出的电梯还是小狗先走出的电梯？……”上诉人回答完我的问题后，我回复到，论年龄我可以喊您“叔叔”，但是，我是您的辩护律师，必须要为您接下来的人生负责，您的案子必须回归经验常识、回归证据、回归理性，我目前不敢做无罪辩护（阅卷后也许会调整辩护策略），分析如下：“1.您刚刚的话语前后矛盾，一会跟我说小狗很乖的，从不咬人；一会又说小女孩怕你的狗乱咬；2.从狗与小女孩的距离（电梯内没有，楼道监控视频截图）：您刚刚说小狗先出去的电梯，小狗都跑远了，明显不在小女孩身边，为何却还要抱着她？此时小女孩还害怕狗？…3. 从小女孩的年龄考察，6岁半手拿滑板车，应该很有判断力，不怕狗也符合经验常识；4.从狗的体型判断：您说您的狗是个小狗，并不是很大的野狗或者藏獒……”因此，此案做无罪辩护难度极大，且本案的困境在于“楼梯内十几秒的下楼时间段内，监控视频缺失，此为定案的关键核心证据……”从存疑无罪的视角分析，辩护律师可以做无罪辩护，但是风险极大，辩护的不利风险依然需要您承担，我们经过研判，为此案制定的辩护方案为打掉“公开场合”这一从重情节，达到减刑的目的……家属听后，同意辩护律师的辩护方案，高效沟通后，我们才能全力以赴的开展辩护工作。
再如，田律师半年前代理的周某盗伐林木罪一案，我们依法会见家属，家属在看守所思念亲人，想尽快出去赚钱给读大学的女儿交学费，他告诉田律师：“我认罪认罚，我只想尽快出去，请田律师救救我。”但是，此案在沟通的过程中，辩护律师却不建议他认罪认罚，因为此案疑点重重，做无罪辩护完全有可能。
回归经验与常识，我们会见中询问其案件的核心突破口及薄弱点，他说很多证据都是利害关系人做出的，都是虚假的。带着疑问与争议焦点，我们回到了律师事务所，我们在审阅卷宗时，发现几个证人（证言极其相似）作证称：“该被盗伐的红豆杉系自己亲眼看着生长起来的，村子里很多人都可以证明。”辩护人认为此份证言的真实性存疑，理由有4点：1.辩护人经过查询红豆杉的植物学知识，红豆杉为国家一级保护植物，其生长周期很慢；2.并经向某林业大学的专家教授（行业权威）请教后得知，红豆杉的生长极为缓慢，达到涉案红豆杉的胸径，至少需要150-200年的生长周期，3.从年龄常识考察，辩护人发现，其身份证号显示其36岁，明显不符合常识与经验。综上，证人所称亲眼看到红豆杉长起来的证言明显虚假，因此本案中的大量证言的真实性存疑。辩护人在此案中从“年龄常识、树种生长常识”等方面，依法做出分析论证，建议家属依法坚持心中的正义与良知……
以上案例可以看出，依法会见家属时，在缺乏直接证据的情况下,跟着自己的经验和感觉走，利用经验法则来论证间接证据从而推断出案件事实是一剂辩护良药。合理、准确的利用经验法则来推定事实，对于制定辩护策略、方案与挖掘辩护突破口将会起到巨大的推动作用，当然也不能迷信经验法则，毕竟我曾经撰写过《经验和常识有时会失灵》。
进一步，不可否认，律师与律师之间的经验、常识与逻辑思维是有区别的，例如，民商事律师觉得形式合法的，刑事律师就认为可能涉嫌犯罪，毕竟刑事律师看法益与实质，民事律师看关系与形式。两者之间在审查案件的事实与证据时，在很多方面是有本质区别的，当然也有重合之处。但是，经验、常识与思维的差异决定了我们制定辩护策略、方案及突破口的不同（威胁儿童案家属说一审律师做无罪辩护）。这就犹如我们设定了“起点——目的地”的既定目标，具体选择那一条行驶线路，走红绿灯多路途远的国道路线，还是红绿灯少走路途近但是收费高的高速路线，因案而异、因人而异。在充分研判、尊重事实的基础上，理性选择适合自己的辩护路线——有罪罪轻辩护或者无罪辩护，才能相对畅通地驶达目的地。
结语：言之未尽，留待后续
回归经验与常识，跳出案件，静心思考：本案的核心突破口有几个？突破口之间是否有层级与顺位？那个突破口是最薄弱的？次薄弱的？最坚硬的？最薄弱且证据最容易收集的，就是我们第一顺位的辩护要点和补充辩护点；次薄弱是我们需要努力且不能放弃的攻坚点；最坚硬的是我们无论如何都无法达到的目标，有时需要理性放弃，因为辩护中放弃也是一门艺术。
进一步，有时，规范辩护比有效辩护更有力量；有时，事实辩护比逻辑推理更有力量；有时，经验与常识比逻辑推理更有力量；有时，逻辑推理比感觉更有力量。事实、证据、法律逻辑、经验与常识的四位一体组合论证乃辩护之“规范力量”——最具穿透力。
概言之，经验与常识的力量是无穷的，生活的经验与常识既是思想，更是一种潜在的秩序和无形的制度。回归经验、尊重常识有时就是正义的源头。