邓子滨：论刑事法中的推定----绪 论

邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年10月出版。

邓子滨

推定，在刑事法[2]领域是一个兼容刑法和刑事诉讼法的跨学科问题。之所以选择这样一个题目，是因为推定乃实体法与程序法的联结点之一，以推定为研究视角可以关照整个刑事法，从而尝试贯彻刑事一体化的思想。[3] 本文的写法采用命题论证的形式，有意回避传统的、教科书式的论文模式，没有面面俱到地解释文中涉及的所有概念及问题，也没有奢望回答所有问题，而是紧紧围绕“刑事法中的推定是什么”这样一个问题，着力从丰富的实例中提取营养并展开论证，因此，本文从风格上说也有所尝试。 关于推定，在19世纪末20世纪初的德国法学界曾进行过比较充分的讨论，讨论基本上是在民事法律的范畴内进行的，但讨论者最终坦率而无奈地承认：“推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”[4]法学界虽然一致公认推定是一个非常重要的问题，但从没有就“何谓推定”达成过共识，也没有形成权威定论。 可以认为，所谓推定就是根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则，来做出某种判断，判断的内容是某事物的存在、不存在或该事物的状态，并允许当事人提出反证予以推翻。 推定的基础是事物发展的规律性及事物普遍联系的哲学观点，表现为据以做出推定的基础事实和所要推出的事实之间普遍的共存关系，即，当基础事实存在时，在绝大多数情况下，所要推出的事实也存在。这样的常态联系是人们通过长期、反复的实践所取得的一种因果关系经验。推定的依据包括法律规定和经验法则，并且涉及推定的法律规定也是以经验法则为基础的。推定的救济方法是当事人提出反证，用反证来推翻所做出的推定，从而使推定失去效用。 推定，在实体法上原本是纯正的民法概念，比较典型的是推定失踪、推定死亡等，同时，推定在程序法中也有相当的运用，主要被看作证据证明的辅助手段。而本文所要研究的是推定在刑事法领域中的理论和实践，这种研究不应局限在刑事程序法领域，更应扩展到刑事实体法领域，从刑事一体化的角度关注推定的理论与实践。应当说，本文写作过程中，没有成熟的理论框架可以参照，也没有比较公认的概念可以借助，更没有令人信服的结论可以发挥。因此，本文对推定问题的研究是尝试性、探索性的，所做的答案也难免偏颇乃至错误。不过，作者相信，对于刑事法领域中推定问题的研究是有价值的。 本文分上、下两篇，上篇“理论上的推定”和下篇“实践中的推定”。 上篇论述的主要问题是推定的含义、作用、根据和理由。从推定一词的日常语义到专业内涵入手，主要解决推定的分类和证明责任分担问题，同时肯定推定在刑事实体法上的地位。从刑事一体化的角度，探讨推定作为一种技术如何起到了缩短实体与程序距离的作用。推定以经验法则与常态联系为基础，但是，经验何以成为法则？究竟怎样频度的联系才算常态联系？这些都是纠缠不清的问题，也许，要对经验与因果问题进行量化，本身就是徒劳而不切实际的。推定的理由这个问题，确切说应是一个政策性考量问题，本文试图分析推定的价值取向是公正优先还是功利优先，这个问题是无法给出唯一答案的，因为推定本身就是多元指向的——既有以个人权利为宗旨的推定，也有以国家功利为追求的推定。况且，由于立论者本身的观点不同，也会导致不同的价值取向。 下篇论述的主要问题都是以刑事立法与司法的实践为背景的。对于有罪推定和无罪推定这个永恒话题的追问是以推定主体为切入点的，按照司法进程，描摹出一条从有罪推定到无罪推定的轨迹。中外刑事立法上的推定不胜枚举，只能择其要者；中外刑事司法中的推定，最为重要的是从实践中总结出推定的规则，但这无疑是一项不可能的任务，只能做尝试性的冲刺。在刑事法领域，推定发挥作用的典型是大陆法系犯罪体系中构成要件符合性对违法性、有责性的推定机能，着力落笔于此，既因为这里纯然是刑法的疆域，还因为本文作者一向赞赏大陆法系递进式的构成要件设置，认为它绝好地展现了刑事实体法与刑事程序法的契合，因此始终不能抑制拿来主义的冲动。但以本人的绵薄之力，只能将拿来的冲动转化为推介的努力，推介决不应沦为简单的介绍，而应有理论上的拓展。好在推定问题在刑事法领域的探讨尚属初步，不当之论自必有大方之家惠正。 [1] 作者为北京大学法学院法学博士、现就职于中国社会科学院法学研究所。 [2] 本文中，刑事法仅指作为刑事实体法的刑法和作为刑事程序法的刑事诉讼法，没有将犯罪学、监狱学等学科包括进来。 [3] 刑事一体化是储槐植教授首倡的，原初强调的是犯罪学、刑法学和监狱学一体化，渐趋丰富为刑事实体法与刑事程序法的一体化。 [4] [德]莱奥·罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第206页。