【独家】论工程质量保证金条款的法律属性——兼与肖峰博士等商榷
作者：宿辉
吉林建筑大学教授 法学博士
新时代方位下，司法机关专业化建设和裁判能力不断提升，越来越多的一线法官通过著书立说或学术文章来表达并传递其专业观点。对于广大人民群众而言，有助于宣传和普及法律知识；对于法律职业共同体而言，则有助于形成尺度共识，进而消弭裁判分歧，具有积极意义和法治价值。其间在各个专业领域更是涌现出了一批理论功底与实务能力俱佳的法官同仁，有力促进了疑难复杂法律观点的传播与讨论。
近日研读肖峰、韩浩二位法官发表于最高人民法院机关刊《人民司法》上的文章《建设工程价款结算及其优先受偿权的若干实务问题》，较为全面地梳理了《民法典》颁行以来，尤其是整合后的施工合同司法解释施行以来，建设工程合同争议领域出现的新问题并提出了作者的见解。但是，对于其中合同无效情形下工程质量保证金返还问题，文章作者认为：工程质量保证金虽从工程款中扣留，但究其性质“并非工程款”；施工合同无效，质保金条款“并非合同的结算和清理条款”。对于以上观点，笔者认为关乎行业认知和当事人权益，颇有值得探讨的空间。
考虑本文并非严格学术文章，为方便阅读，先行阐明核心观点再展开论述：1.质量保证金是工程合同价款的当然组成部分；2.质量保证金条款当然是工程款结算与清理条款；3.质量保证金的法律属性并不属于典型担保，而是附支付条件合同；4.施工合同无效情境下，决定质保金是否应当扣留的依据应是过错责任和工程实际而非合同效力。
一 研究质量保证金条款，不能忽视其制度渊源和技术规范
从历史沿革来看，我国在1998年《建筑法》所确立的“质量保修” 制度之外，另行引入“缺陷责任”制度，主要目的是为了填补承包商应收工程款长期扣留在发包人手中的法律漏洞。规则上主要借鉴了国际咨询工程师联合会（FIDIC，菲迪克）的“保留金”（Retention Money）条款。因此，考察我国的质量保证金条款，不能忽视其制度渊源。
恰恰从FIDIC保留金条款的作用范围来看，并不局限于修补缺陷通知期（Defects Notification Period）ⅰ内可能发生的质量瑕疵，还包括完成签发接收证书（Taking-Over Certificate）时即已存在“扫尾工作”（Outstanding Work）。ⅱ所以从这个意义上讲，业主虽然组织竣工验收并移交了工程占有，但尚有部分不影响通过验收的未完工程，故业主当然有权扣留部分工程价款。
反观我国的质量保证金制度，行业主管部门亦明确质量保证金是合同价款的组成部分，质量保证金条款是工程价款结算条款。力证为《建设工程价款结算暂行办法》第七条之规定：“发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：…（七）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限”。
二 研究质量保证金条款，不能以制度功能替代法律属性
诚然，由于法学界对于工程质量保证金条款的理论研究尚不深入，导致现有文本资源对于质量保证金的定义差异较大。如现行《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》第1.1.5.7 目对于质量保证金的定义则为：约定承包人用于保证其在缺陷责任期内履行缺陷修补义务的担保。但如前述，在考察我国质量保证金条款渊源的基础上，还应尊重以造价技术为代表的建设行业交易习惯，方能准确地把握质量保证金条款的法律属性。
综观既有研究成果，有观点认为质量保证金与一般商业交易中的“押金”概念相类似。ⅲ对于其法律属性，则大致有抵销预约说、附解除条件债权说、附解除条件的消费寄托说、债权质说、信托的所有权让与说、意定担保物权说等。ⅳ但是笔者认为，建设工程合同的质量保证金条款其法律性质与前述研究成果有较大差异。
首先，质保金的特殊性在于其本身即为工程价款的一部分，于扫尾工作而言，是用于工程竣工后部分未完工作的“对价而非担保”；其次，于修复工作而言，所谓质量保证金是对承包人履行缺陷维修义务的“担保”是一个虚假命题：因为从本质上看，缺陷维修与质量保修本身并无分别，只是行政机关为解决质保金返还承包人而人为区分的不同期限。那么，对于同样的修复义务，缺陷责任期内有担保，保修期内则无担保，这在逻辑上难以自洽。
可见，质量保证金的扣留虽然为发包人方便委托第三方维修提供了保障，说明质保金具有一定的担保功能。但是此类功能，并不应该等同于质保金的法律属性。恰如违约金亦有一定的担保功能，但尚不能就此认为违约金符合中国法上典型担保的规格。ⅴ
笔者始终强调，要重视工程造价理论对于质量保证金法律性质的影响，例如合同组价中的“暂列金额”（Provisional Sum）条款,亦称业主的备用金。依2013版《建设工程工程量清单计价规范》2.0.18目之规定，是招标人在工程量清单中暂定并“包含在合同价款”中的一笔款项。显然，发包人的施工合同中预留“暂列金额”有助于保障承包人获得未来实际施工过程中尚未确定或者不可预见的采购费用以及变更工作的支付，故其亦有一定的担保功能。但是，如果就此认为暂列金额是一种保证金，恐怕将严重背离技术规范和交易习惯。
毋宁说，质量保证金条款就是发承包双方对于占比3%的工程尾款的支付设立了一定条件，即工程竣工后约定的缺陷责任期内，已完工程无质量问题，或出现问题后承包人已积极进行了修复，则期限届满该笔款项予以返还。对于这一观点的理论分析，笔者将另行写撰文进行论述。
三 研究质量保证金条款，不能以合同效力决定价款归属
鉴于质量保证金是工程价款的组成部分，质量保证金条款就当然属于《民法典》第七百九十三条规定可以参照的“关于工程价款的约定”。故对于肖峰、韩浩二位作者认为“施工合同无效，质保金条款并非合同的结算和清理条款，不应认定为有效，发包人应当予以返还”的观点是不能认同的。
笔者认为，决定质量保证金是否应当扣留或者返还的依据，并非施工合同效力，而是各方在导致合同无效效果中的过错责任以及项目的客观情况。在《民法典》建设工程合同专章确立的“质量中心主义”裁判理念下，需要把握的核心原则无外乎两条：第一，只要项目客观情况允许且施工合同中有约定，就都应该扣除质保金。这里所谓的客观情况，包括案涉工程为不具备修复价值的烂尾工程或诉至法院时规划主管部门已责令拆除等情形。第二，除前述情形外，质保金的扣留或者返还不应该让任何一方当事人获得比合同有效时更大的利益。需要指出的是：鉴于发包人扣留的是具有金钱属性的工程价款，故与承包人是否因欠缺资质或为借用资质的实质施工人等因素无法实施修复均无关联。
应当承认，工程质量保证金条款尚有较多值得研究的理论问题和亟待解决的实务问题。本文仅结合肖峰、韩浩两位法官的文章，草草数言，不揣简陋，亦求教于方家。
注：
ⅰ在1987版FIDIC合同条件中，该术语称为缺陷责任期（Defects Liability Period）。1999年第1版FIDIC合同条件中，该术语改称为缺陷通知期（Defects Notification Period），但是我国相关法律文件沿袭了缺陷责任期的称谓。
ⅱ国际咨询工程师联合会编，唐萍等译：《施工合同条件：原书2017版》，机械工业出版社2021年5月第1版第119页。
ⅲ最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月第1版，第172页。
ⅳ其中前五中观点系台湾地区学者杨与龄提出，见杨与龄：《民法物权》，我国台湾地区五南图书出版公司1981年版，第218-219页；意定担保物权说参见汪传才：《押金初探》，载《政治与法律》1999年第2期，第24页。
ⅴ姚明斌：《违约金论》，中国法制出版社2018年10月第1版，第102页。