法院生效文书保护的居住权能否对抗担保物权？——申请执行人实现抵押权与案外人主张居住权等用益物权冲突的审查规则

8月26日

【问题的提出】

人民法院生效法律文书确立居住权能否对抗担保物权？

【案件索引】

案件名称：中诚信托有限责任公司与陶京龙等执行异议之诉二审民事判决书

案号：(2020)京03民终7805号

审理法院：北京市第三中级人民法院

【裁判结果】

信托公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

【事实及理由】

2018年1月17日陶京龙与信托公司签订《信托贷款合同》与《抵押合同》，陶京龙以其名下的601号房屋提供担保，后信托公司依据公证债权文书向人民法院提起强制执行该房产，陶月刚就上述执行措施提出书面异议，2012年8月23日作出（2012）二中民终字第12942号民事调解书包含601号房屋由陶月刚长期居住使用，其他人不得妨碍陶月刚居住使用该房屋，若陶京龙和任某处分601号房屋，必须征得陶月刚书面同意等内容。信托公司申请对601号房屋强制执行，与前述生效法律文书相冲突，保护了陶月刚基于上述人民法院生效法律文书取得601号房屋长期居住使用及限制房屋所有权人处分房屋的权利。

【相关法条】

《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用若干问题的指导意见（试行）》第六条 案外人依据《民事诉讼法》第二百零四条规定提起诉讼的，须主张其对执行标的物享有足以阻止其转让、交付的实体权利，具体包括：

（1）所有权，包括单独所有权和共有权；

（2）用益物权，但执行不妨害案外人占有使用的除外；

（3）租赁权，但执行不妨害案外人占有使用的除外；

（4）股权；

（5）法律、司法解释规定的其他实体权利。

案外人有多个异议事由的，应当一并主张。

《中华人民共和国民法典》

第三百六十七条 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

居住权合同一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）住宅的位置；

（三）居住的条件和要求；

（四）居住权期限；

（五）解决争议的方法。

第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

第四百零二条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

【注意点】

一、明确“居住权”含义及内容

居住权是民法典新设立的权利，属于用益物权，区别于租赁权这一债权。

根据民法典的规定，居住权的设立有两种方式：

1.“签订书面居住权合同+登记”，其中，签订书面的居住权合同为居住权设立的债权基础，而登记将使其产生物权效力，未经登记，不具有物权效力，也无法对抗第三人。

2.通过遗嘱的方式设立

居住权人对住宅享有占有、使用的权能，而抵押权属于担保物权，抵押权人并不实际占有抵押物，故而同一住宅之上的抵押权与居住权可以并存，但是在抵押权人实现抵押权的场合，抵押权与居住权存在效力冲突，当冲突发生时如何判断：

（1）居住权已设立的，按照“时间在先，权利在先”的原则判断何者效力优先：

a.先设立抵押权后设立居住权的，根据物权优先效力，当债务人无法清偿债务，抵押权人要求优先受偿抵押物时，应参照抵押物上有租赁的情形进行处理。即先按照不动产上存在居住权进行询价和报价，若该不动产价值不足以清偿抵押权人的全部债权，则应涤除该不动产上的居住权后再进行询价和报价，保障抵押权人的权益，权利涤除后该不动产上设立的居住权归于消灭。

b.先设立居住权后设立抵押权的，根据物权优先效力，当债务人无法清偿债务，抵押权人要求优先受偿抵押物时，不应将抵押物上的居住权进行涤除，居住权人有权要求“带居拍卖”，此时保护在先设立的居住权。

（2）居住权因未登记而未设立的，住宅所有权人与案外人签订有居住权设立协议未办理居住权设立登记时，案外人享有的实际上为请求住宅所有权人办理居住权设立登记的债权请求权，抵押权的效力优于约定居住权人的债权请求权，约定居住权人不得要求“带居住权设立协议拍卖”。一方面，根据物权优先于债权的基本原理，债权因缺乏典型社会公开性，无法对抗已登记公示的抵押权。另一方面，如果对未登记的居住协议予以认可，抵押权人不得主张去除居住权协议后拍卖，那么通过拍卖取得抵押物所有权的买受人亦有义务协助案外人办理居住权设立登记手续，这样将严重影响抵押权的实现以及抵押物受让人的交易安全。况且，单纯的居住协议容易出现恶意串通，合同造假的问题。因此未登记的居住权不具有优先效力。

二、人民法院生效法律文书确立居住权可以对抗担保物权（案例）

正如上文案例所示，法院承认人民法院生效文书所确立的居住权对执行标的物具有“足以排除执行”的效力，《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用若干问题的指导意见（试行）》第六条中规定保护足以对抗执行的用益物权，除非执行不妨碍案外人的占有使用，居住权作为一种以对房屋占有使用为目的的用益物权，当然可以适用该规定，不过居住权的设立也需要遵循上文所述的要求，成为无瑕疵的权利，而法院生效法律文书作为一种权利确认的有效形式在这一模式中也应得到尊重。

本文部分内容参见《浅议居住权的适用范围及权利冲突裁判思路》，中华人民共和国最高人民法院，http://www.court.gov.cn/jianshe-xiangqing-291371.html