最高法院:第三人作出的承诺函,是一般保证,还是债务加入?(附详细裁判规则)
来源：李舒赵跃文马晓琦
转自：民商事裁判规则
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阅读提示：《民法典》第八百六十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”《民法典》担保制度解释也针对保证方式约定不明的情况确立了判断标准：“保证合同约定保证人在债务人不能承担债务时才承担保证责任等类似内容的，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，认定为一般保证。”由上述规定可知，一般保证具有从属性、补充性的特征，不同于连带保证及债务加入。在司法实务中，应当如何认定保证方式？又如何区别一般保证与债务加入？本文将通过梳理一则最高法院判例，阐明此类问题。
裁判要旨
当事人在合同中约定在主债务人不能承担债务时才承担保证责任的，为一般保证。一般保证具有补充性，只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需承担责任；而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求新债务人履行债务。
案情简介
一、2014年2月2日，上海电气与上海成音签订了《建设协议》、《租赁协议》、《补充协议》，约定由上海成音定制厂房，建成后由上海电气租赁。后，金昌成音承继了上海成音与上海电气所签协议的全部权利义务。
二、2015年1月1日，金昌成音与上海电气签订《租赁及收购合同》，约定先租赁后收购，租期为五年，实际租期到上海电气付清全部收购款为止。
三、2016年初，上海电气、金昌成音与上海电气甘肃公司签订《租赁及收购补充协议》，约定上海电气将合同项下全部权利义务转让给上海电气甘肃公司，并承诺上海电气甘肃公司不能承担相关义务时，该合同所有义务由上海电气承担。
四、2016年12月，双方开始就厂房回购进行磋商，期间上海电气甘肃公司与金昌成音多次往来函件协商收购事宜，未能达成一致。后，上海电气甘肃公司未支付2018年下半年租金。
五、金昌成音起诉请求判令上海电气、上海电气甘肃公司共同支付收购款、违约金及租赁费。上海电气辩称其仅应承担补充责任。
六、甘肃高院一审认为上海电气构成一般保证，应当承担补充责任，判决上海电气甘肃公司支付违约金及欠付租金，上海电气在其不能清偿范围内承担补充责任。金昌成音认为上海电气构成债务加入，不服一审判决提起上诉。
七、最高法院二审认为上海电气之承诺不构成债务加入，属于一般保证，判决驳回上诉，维持原判。
裁判要点
本案的核心争议在于上海电气应否承担责任，围绕上述争议焦点，人民法院做出的裁判要点如下：
第一，补充协议系一般保证合同。本案中，根据案涉《租赁及收购补充协议》约定，上海电气公司承诺在上海电气甘肃公司不能全部或部分承担相关义务时，合同的所有义务由其承担，该承诺构成对上海电气甘肃公司履行债务的担保，属于《担保法》第十七条规定的一般保证。
第二，上海电气属于一般保证人，应承担补充责任。根据原《担保法》第十七条第一款的规定，一般保证具有补充性，只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任。金昌成音上诉主张上海电气构成债务加入，应承担连带责任，最高院不予支持。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
前事不忘，后世之师，云亭律师在处理大量类似案例的基础上，现将最高法院在本案民事判决书中所涉及的实务要点总结如下，以供参考。
1. 在合同条款中明确保证形式，有利于确保债权获得实现。实践中，保证是债权保全的有效方式之一，并不是所有债权人都懂得如何在合同中约定有利于自己的保证条款，比如“如果债务人没有能力履行义务的，保证人愿意承担保证责任”或者“如果债务人不按时履行义务的，保证人愿意承担保证责任”等。反观本案，如果金昌成音在补充协议约定上海电气公司承诺承担连带保证责任，那么金昌成音就可以主张上海电气公司承担连带还款责任。可见，通过合同条款的设计，明确约定保证人承担连带保证责任是多么重要和关键。
2. 如何区分和设计一般保证和连带保证，规避风险和实现利益。民法典及民法典担保制度解释针对保证方式约定不明的情况确立了两项判断原则：（1）保证合同约定保证人在债务人不能承担债务时才承担保证责任等类似内容的，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，认定为一般保证；（2）保证合同约定保证人在债务人不履行债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，应认定为连带责任保证；（3）需要特别强调的是，如果保证合同中未明确约定保证方式或者约定保证方式不明确的，视为一般保证，不再是连带保证。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律法规
《中华人民共和国民法典》（2021.1.1施行）
第六百八十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》
第二十五条 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。
当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。
《中华人民共和国担保法》（已失效）
第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
法院判决
围绕上述争议焦点，最高法院在本案民事判决书的“本院认为”部分的论述如下：
本院认为，本案的争议焦点之一是上海电气公司应否承担责任的问题。金昌成音公司主张上海电气公司构成债务加入，应承担共同清偿责任，上海电气公司、上海电气甘肃公司则主张其均不应承担责任。本案中，案涉《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》约定，上海电气公司将合同的权利义务转让给上海电气甘肃公司，不再享有合同项下的权利，也不向金昌成音公司履行任何义务，上海电气甘肃公司承担合同项下的一切责任和义务。故上海电气公司作为上海电气甘肃公司的全资母公司，在该协议签订后已不是案涉合同中厂房收购的履约主体。根据《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》约定，上海电气公司作为上海电气甘肃公司的全资母公司，上海电气公司承诺，若上海电气甘肃公司不能全部或部分承担相关义务时，该合同所有义务自动由上海电气公司承担。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”一般保证具有补充性，只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任，而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入履行债务。故该合同条款的约定是一般保证责任，金昌成音公司、上海电气公司及上海电气甘肃公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
案件来源
金昌成音投资管理有限公司与上海电气风电集团股份有限公司、上海电气风电设备甘肃有限公司合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2021)最高法民终344号】
延伸阅读
有关一般保证的问题，以下是云亭律师在写作中检索到与该问题相关的最高法院案例及裁判观点，以供读者参考。
裁判规则一：保证合同约定保证人在债务人不能承担债务时才承担保证责任，保证人未体现直接加入债务的意思表示的，应认定为一般保证。
案例一：江苏省高级人民法院在伍迎国与新沂市新起点企业管理有限公司、陈巍炜等民间借贷纠纷二审民事判决书【(2016)苏民终1001号】中认为，“《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”根据陈巍炜作出的“如果到期主债务人和担保人无财产偿还，由我负责偿还该笔借款”的意思表示，陈巍炜并无直接加入债务的意思，同时陈巍炜明确其承担责任的条件是“主债务人和其他担保人无财产偿还”，带有明显的先诉抗辩权性质，故可以确认陈巍炜签署意见的内容为对涉案借款承担一般保证，伍迎国主张债务加入缺乏事实依据。伍迎国与陈巍炜之间的保证合同意思表示真实，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效，陈巍炜应依约承担保证责任。陈巍炜的保证责任是否免除。担保法第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”本案借款协议签订于2013年6月26日，约定借款期限20天，当日伍迎国即向陈巍炜汇款，陈巍炜次日即将款项汇给主债务人，则借期届满后六个月保证期间至2014年1月15日。表面上看伍迎国向主债务人主张权利截止日期为2014年2月21日，已超出借贷协议约定的主债务履行期满六个月，陈巍炜亦据此主张免责。但本案中伍迎国作为主债权人与主债务人及其他担保人并不熟识，借款关系系由陈巍炜介绍达成，并通过陈巍炜的银行帐户转付。借期届满后，也正是因对主债务人情况不清楚，伍迎国才直接向陈巍炜主张权利，而陈巍炜亦多次承诺协调还款。陈巍炜在本案中，不仅是保证合同的保证人，也是本案借贷关系的介绍人，同时还具有受伍迎国委托向主债务人采取包括诉讼方式在内的各种途径依法主张权利的身份。陈巍炜从事律师职业，对其在本案中应承担的保证责任及责任免除条件具有清楚的认知，其明知保证期间于2014年1月15日届满，却在伍迎国多次催促后于2014年2月21日才代为支付诉讼费用提起本案诉讼，显然存在利用伍迎国信赖，拖延对主债务人的起诉而开脱其保证责任之嫌。基于民事活动应当遵循的诚实信用原则，本案中因陈巍炜的原因致保证期间届满未向主债务人提起诉讼，其主张保证责任免除，一审法院不予支持。”
裁判规则二：债务加入中承诺偿债的第三人承担的偿债责任独立于原债务人，由此形成的第三人与债权人之间的合同关系与原债权债务关系处于并列状态，相互不具有从属性。而保证合同从属于债权人与债务人之间的主合同，与债务加入具有显著区别。
案例二：江苏省高级人民法院在王佃安与李小娟保证合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书【(2014)苏审二民申字第0728号】中认为，“《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。据此，保证合同从属于债权人与债务人之间的主合同。本案中李小娟出具给王佃安的承诺明确约定在债务人李平无力偿还债务的情况下由李小娟偿还，该约定表明李小娟向王佃安承担本案债务的前提是李平先行偿债，并未免除李平的偿债义务，且李小娟因承诺承担的责任相对王佃安与李平之间的债权债务具有明显的从属性，故李小娟向王佃安出具承诺构成一般保证合同关系，该保证合同因主合同无效而无效。
王佃安称李小娟出具承诺的行为构成债务加入，双方形成独立的债权债务关系。对此，本院认为债务加入中承诺偿债的第三人承担的偿债责任独立于原债务人，由此形成的第三人与债权人之间的合同关系与原债权债务关系处于并列状态，相互不具有从属性。如前所述，本案中李小娟因承诺而承担的偿债责任从属于主债务，与债务加入具有显著区别。因此，王佃安的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”
裁判规则三：在案件审理期间保证人为被执行人提供保证，承诺在被执行人无财产可供执行或者财产不足清偿债务时承担保证责任的，执行法院对保证人应当适用一般保证的执行规则。在被执行人虽有财产但严重不方便执行时，可以执行保证人在保证责任范围内的财产。
案例三：最高人民法院在青海金泰融资担保有限公司与上海金桥工程建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书【(2017)最高法执复38号】中认为，“《执行规定》第85条规定“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”金泰公司2014年5月22日向青海高院出具担保书，提出“现担保人愿为家禾公司提供担保，若贵院最终判决家禾公司承担本案责任，但家禾公司无力承担本案责任时，担保人愿承担家禾公司所应承担的责任，担保最高限额为1500万元。”上述《执行规定》第85条规定中的保证责任及金泰公司所作承诺，类似于担保法规定的一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款及第二款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十一条规定：“本解释所称'不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”依据上述规定，在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即使债务人有财产，但只要其财产不方便执行，即可执行一般保证人的财产。参照上述规定精神，金泰公司尽管承诺的是在青海三工置业有限公司无力承担本案责任时承担青海三工置业有限公司所应承担的责任，但由于青海三工置业有限公司仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行，既不经济也不方便，在这种情况下，人民法院可以直接执行金泰公司的财产。”
裁判规则四：区分一般保证与连带保证的关键在于当事人是否明确约定了保证人享有先诉抗辩权。
案例四：最高人民法院在周新政与鹤壁市金农投资管理有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2017)最高法民申2406号】中认为，“《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，指的应是当事人明确约定在债务人客观上无力偿还借款时保证人方承担保证责任的情况下，保证人承担一般保证责任，故区分一般保证与连带保证的关键在于当事人是否明确约定了保证人享有先诉抗辩权。本案中，《保证借款合同》第五条约定：陈以远不能按期向金农公司履行偿还义务的，由周新政代陈以远履行偿还本息的义务。表明双方当事人就案涉保证责任达成的合意是只要陈以远未按期偿还借款，周新政即应向金农公司承担保证责任，没有陈以远无力偿还才由周新政承担保证责任的意思表示，周新政并不享有先诉抗辩权。因此，二审法院认定周新政对《保证借款合同》项下债务承担连带保证责任，法律适用正确。”