侵权产品与商标权商品差别细微时发出侵权警告函有助于认定销售者恶意
案件主旨
根据《商标法》的规定，销售不知道是侵犯商标权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担侵权责任。当侵权商品与注册商标权商品的差别细微，且取得价格比较接近时，一般难以认定销售者的侵权恶意。维权者在发现此类侵权商品时，建议在起诉前向销售者发出侵权警告函，若在收到警告函后，其仍然销售侵权商品，则该事实有助于认定销售者的侵权恶意。
案件简介
三环锁业公司是从事锁具产品生产的企业。其享有以下注册商标专用权：第133629号“三环及图”商标，核定使用商品是第6类锁；第1911518号“三环”文字商标，核定使用商品是第6类挂锁、金属锁（非电）等；第1911519号“三环”图形商标，核定使用商品是第6类挂锁、金属锁（非电）等。上述商标经续展后目前均处于有效期限内。1999年1月5日，原国家工商行政管理局商标局认定第133629号“三环及图”商标为驰名商标。
2011年8月11日，三环锁业公司的委托代理人在位于北京市通州区通惠北路甲27号的八里桥农产品中心批发市场内莫连华经营的店铺内购买了“三环牌”挂锁一把，价格为5元。北京市长安公证处的公证人员对其购买行为进行了公证。三环锁业公司指控该挂锁为本案被控侵权商品。
原审庭审中，三环锁业公司出示了被控侵权商品，经查验，该商品的包装盒、锁的金属牌上分别带有与第133629号、第1911518号、第1911519号商标相同或近似的标识。三环锁业公司提交了一把由其公司生产的“三环牌”挂锁，并称该商标权商品锁第一手销售价格为3.60元。三环锁业公司的代理人将该商标权商品锁与本案被控侵权商品进行了比较，不同之处在于：在包装盒上“三环牌”挂锁使用了油墨的，侵权产品是没有防伪油墨的；“三环牌”挂锁锁盒的折角使用了特殊的制作工艺，是圆的，侵权产品是方形的；“三环牌”挂锁的金属牌是铜的，侵权产品是铁的，成本低；“三环牌”挂锁的锁芯是铜的，侵权产品是铜包铁的；“三环牌”挂锁的钥匙环是钢的，侵权产品是铁环。在包装和装潢上，三环锁业公司当庭提交的由其公司生产的“三环牌”挂锁与本案被控侵权商品相同。
法院判决
北京市第二中级人民法院认为：三环锁业公司对涉案注册商标依法享有的注册商标专用权受法律保护。在包装和装潢上，三环锁业公司当庭提交的由其公司生产的“三环牌”挂锁与本案被控侵权商品相同。鉴于三环锁业公司的代理人当庭指出由该公司生产的挂锁与本案被控侵权商品存在不同之处，并进行了比较，莫连华亦不能证明涉案被控侵权商品系三环锁业公司或经三环锁业公司许可的厂商生产，因此认定莫连华销售的涉案被控侵权商品系侵犯三环锁业公司注册商标专用权的商品。
虽然三环锁业公司主张其涉案商标曾经被认定为驰名商标，但是，从三环锁业公司出示的由其生产的锁与本案侵权商品的不同之处观察，并结合莫连华的经营范围、识别能力，不能认定莫连华明知其销售的是侵权商品。三环锁业公司在涉案侵权行为发生前，并未通知莫连华，告知其涉嫌销售侵权商品的相关情况，使其不知道销售了侵权商品，故三环锁业公司指控莫连华明知是侵权商品而销售的主张，依据不足，不予支持。但是，莫连华对于所销售的侵权商品不能证明是自己合法取得的并说明提供者，应依法承担停止侵权行为、赔偿损失的法律责任。三环锁业公司主张赔偿的数额过高，法院将结合商标法的有关规定，综合考虑三环锁业公司注册商标的公众认知程度、侵权行为的持续时间及其主观过错程度等因素酌情确定。对三环锁业公司所主张的因本案诉讼支出费用的合理部分，予以支持。
综上所述，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项，第五十六条之规定，判决：一、莫连华于判决生效之日起，停止销售涉案侵权商品的行为；二、莫连华于判决生效之日起十日内，赔偿三环锁业公司经济损失及因本案诉讼支出的合理费用共计二千元；三、驳回三环锁业公司的其他诉讼请求。
三环锁业公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高院认为：三环锁业公司对涉案注册商标依法享有的注册商标专用权受法律保护。根据商标法的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。根据当事人的诉辩主张，本案二审的审理焦点是莫连华是否知道销售的锁具是侵犯他人商标权的锁具，其销售的锁具是否有合法来源以及本案的赔偿数额如何确定。
虽然莫连华不能确认其销售了被控侵权产品，但其对三环锁业公司通过公证方式购买的被控侵权产品不能提交相反证据，故原审法院认定其销售了被控侵权产品是正确的。根据本案查明的事实，三环锁业公司在莫连华摊位购买的锁具与三环锁业公司生产的锁具有多处区别，原审法院认定该锁具是侵犯三环锁业公司注册商标专用权的商品并无不妥。但是，上述区别是较细微的，三环锁业公司亦不能证明莫连华是专业经营锁具的商户，其对上述细微差别难以辨别；而两者价格基本相同，被控侵权产品的价格并非明显过低，亦难以从价格上辨别；三环锁业公司亦从未向莫连华出示过不得销售假冒产品的函件，故原审法院没有认定莫连华明知其销售的是侵权商品并无不妥。三环锁业公司关于莫连华系明知是侵权商品而销售的上诉主张，依据不足，法院不予支持。
莫连华在原审诉讼中未向原审法院提交证据证明其所销售的产品具有合法来源，故原审法院认定莫连华销售的侵权商品没有合法来源，应承担停止侵权，赔偿损失的责任正确。
三环锁业公司没有举证证明莫连华有持续销售侵权商品的行为，亦不能证明其因莫连华的销售行为所受到的损失，原审法院结合商标法的有关规定，综合考虑三环锁业公司注册商标的公众认知程度、侵权行为的持续时间及其主观过错程度、三环锁业公司因本案诉讼支出费用的合理部分等因素酌情确定2000元的赔偿数额，并无不妥，法院予以支持。三环锁业公司关于原审法院确定的赔偿数额过低的主张不能成立，法院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，北京高院判决维持原判。
案件评析
根据商标法的规定，销售侵犯商标权的商品，属于商标侵权行为。然而，销售者不知道销售的是侵权商品，能够证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。销售侵犯商标权的行为是典型的侵权行为，不承担赔偿责任的规定是基于销售者没有侵权的主观恶意。为了维护市场中商品流转的效率，以免销售商陷入其销售的商品是否侵权的不确定状态中，法律规定了善意销售者免于承担侵权赔偿的情况。
销售者需要自行举证证明其销售的商品具有合法来源，并且说明提供者。在认定销售者是否知道其销售的商品是侵权商品时，要结合侵权商品与商标权商品的差异、销售者的经营范围、识别能力以及侵权商品与商标权商品的差价等方面来判断。当侵权商品与商标权商品的差异比较细微，或者该差异仅存在于商品内部结构时，且销售者不属于专门销售该种商品的营业者，此时不能要求销售者能够辨别侵权商品与商标权商品之间的差异。侵权商品的价格也是考量因素之一，当侵权商品进价明显低于商标权商品时，此时，作为销售者，有理由怀疑该商品为侵权商品。
本案中，商标权人当庭指出莫连华销售的商品与其注册商标商品数点不同之处，可以认定莫连华销售的是侵权商品，莫连华也无法举证证明其销售的商品的合法来源。因此本案的焦点就集中在，莫连华是否知道其销售的侵权商品。一审、二审法院均认定，权利人举出的几点不同，均属细微之处，以非专卖销售人员的识别能力难以发现；并且莫连华并非专门经营锁具的销售者，在未经过权利人发函通知的情况下，难以认定其知晓其销售商品属于侵权商品。在进货价格上，侵权商品与商标权商品也相差无几，综合以上几点，一二审法院均认为莫连华不知晓其销售的商品为侵权商品。
本案中，权利人虽然知晓侵权事实，但是没有发函通知莫连华其销售的商品涉嫌侵权。侵权商品与商标权商品之间的差距细微，进货价格也没有明显差距，法院很难认定销售者能够主动识别出二者的差异，因此，权利人的侵权警告函的作用就显得至关重要。如果权利人在起诉前能够像销售者发出侵权警告函，告知其可能存在侵权事实，并明确其销售产品与商标权产品的差异，如果销售者在接到警告函的情况下仍然销售侵权产品，则法院更容易认定其侵权恶意。
案件来源
烟台三环锁业集团有限公司与莫连华侵犯商标权纠纷案[北京市高级人民法院（2012）高民终字第2147号]
作者姜向阳律师简介
姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。
欢迎就知识产权领域相关问题与作者联系，深度探讨或咨询个案问题
电话号码：18811045365