王锐：中国历代法制实践之经验
法制问题，至为关键，中国历史上有众多与之相关的史事与言说。对此稍作了解，不但有能够增加我们知识的厚重感，更对我们在社会生活中察人观世助益良多。历来人们谈论历史，大多喜欢从古昔讲到晚近。这正如《尚书·尧典》所说：“曰若稽古”。但我们对历史的认识，大多数情况下实与当下的生活状况息息相关，我们对历史的某些事件、某些制度、某些思想之所以关注，正是因为它对我们当下有所影响，法制也是如此。
就近代而言，章太炎追求法制，而他对法制的追求就是通过考察中国历史来进行。在《訄书》的重刻本里面，有《原法》、《商鞅》、《思葛》、《刑官》，都是谈论与法制相关的问题。章太炎认为中国古代的法律不能用专制二字来简单概括，而法律的好坏也不能之专制与否，而应视执法能力之有无。
如果法律很公平、执法很严格，那么法律有效用，如果缺乏这些，法律则流于无益。后来章太炎因为“《苏报》案”入狱。1906年出狱后，他东渡日本，进一步写了很多关于法制的文章，他讨论历史，写了了《五朝法律索隐》，过去人们都认为宋、齐、梁、陈是比较黑暗的时代，而章太炎认为当时的宋、齐、梁、陈，包括西晋的法律有它自己的可取之处，许多当时法律都是以保护平民、抑制富人、抑制官吏为基础来制定的，这种法律很值得近代中国人借鉴。鉴于当时国人热衷于民主政治，很多人认为只要民主共和一建立，那么中国的问题立刻就能解决，章太炎写了《代议然否论》来进行讨论，指出很多的现实的难题。
章太炎认为，中国地广人多，而我们选出几个代表来代人民执行立法，那谁有资格来选，谁又有资格被选出来。在这种环境下，依章太炎之见，选出来的第一是有名的人，第二是能说会道的人，第三是各地方的土豪；真正周知民间利病、对法律很了解并且富有良知的一些人因为没有势力、没有金钱且不能说会道，那么他们就很难被选出来。
其次，近代的民主选举，一般都是说以赋税多少作为选民甄别的基础，而当时中国经济发展极不平衡，各个地区发展差异极大，一个江浙的平民的财产可能等于北方的一个地主。这样的话，如果以纳税多少作为标准，经济富庶的地方很多的人可以当选民，而经济落后的地方便寥寥无几，这些都是很现实的问题。
章太炎认为中国进行制度建设不能一味地追求民主共和这样一些名目，他质问中国的制度建设底是为了国家的富强还是为了符合某种西方的名目，如果只是为了符合某种西方的名目而大事更张，那是拿国事当儿戏。
与章太炎相似， 19世纪的时候严复翻译《天演论》，写了《论事变之亟》、《原强》、《救亡抉论》等文章，对中国古代的政治文化、学术思想大加抨击，认为中国是一无是处，只有效法西方，才能臻于富强之域。但是后来经历了戊戌变法、庚子事变等一系列政治风波之后，严复就认识到中国要建立法制，必须从中国的历史情况出发。1907年在《政治讲义》当中，他就认为一个国家的制度建设，必须以国情为基础，必须以历史流变为基础，而不能只是遵循一些西人的学说。他指出：“制无美恶，期于适时。变无迟速，要在当可”。针对当时奉卢梭学说为宝典的现象，严复在民国初年写了《民约评议》一文。其中谈到卢梭假设的社会起源状况与社会契约建立后的状况，只是他本人的设想，而并非在历史上真实出现过。因此严复指出我们的制度设计不能以一种凭空设想的主观的社会状况为基础，而是应当注意到历史的因革。当时对于《民约评议》很多人不认同，像章士钊就专门写文章进行反驳，但是现在再看近代中国走过的很多的弯路，确实很多都是以一种主观的愿望来进行制度设计，使得制度不是符合民众的利益、不是符合国情，而是要符合某种名义、某种标准。这样制定出来的法制到底有多大的效应，实在很值得疑问。
值得一提的是1930年代兴起了一股新法家思潮，新法家思潮是当时的中国青年党的几位领袖所提倡，如陈启天就对此有过详论，他对《商君书》与《韩非子》的整理贡献极大。他主张要把先秦的法家的精华吸取以为当下所用，用法家学说培养一种严明有效的政治风气。此外林语堂虽然在《论语》杂志理大谈幽默，但也主张中国应该“半部《韩非》治天下”。北宋的赵普是半部《论语》治天下，林语堂却言“半部《韩非》治天下”，就是说中国需要像法家所提倡的那种法制风气。随后抗战爆发，战乱之下，法制建设基本流于停滞，所以陈寅恪1945年写文章说近代中国乃是“退化论”，越谈民主而离民主越远。所以我们知道法制建设真的是路漫漫其修远兮，近代中国的历史很清晰地证明了这一点。
毛泽东主席1970年代在《读<封建论>呈郭老》中说“百代皆行秦政法”，我们要分析“秦政法”的内涵为何。在视中国历史为一片黑暗的自由主义者看来，大概就是专制、恐怖、思想统一，等等，但章太炎在《秦政记》中说，秦朝的制度，使得政治行为中有了一套客观的用人标准，起码在制度上不允许“中饱”阶层为了当官而攀亲戚、走后门，实践了韩非“宰相起于州部，将帅出于卒伍”的主张，这对于维持中国这样一个广土众民的国家而言，是非常必要的。
法制跟儒家的礼、跟道德的结合以后也会产生一些问题，就是法律条文与社会伦理的关系。中国是一个很重伦理的社会，修齐治平，一以贯之，那么在法律执行上，这些因素如何兼顾，成为中国历代法制实践中一个很大的问题。
这里略举两个例子：一个是复仇。《春秋公羊传》中说：九世犹可复仇，虽百世可矣。如果自己的亲属、自己的长辈、自己的朋友被人杀死以后，按照儒家的说法，被害人的晚辈、亲属或朋友是可以帮助被害人复仇的，如果不这么做的话反而被认为在道德上有所缺憾。不过一旦这么做了的话，就易与国家的律令产生冲突。所以在历代的法制实践中，这一点如何调适便成为一个很大的问题。
像商鞅变法中一个内容就是禁止私斗，私斗很多的时候就是复仇。可见在法家的体系里，私领域的复仇是不被允许的。但是到了汉代，由于提倡儒学，特别是东汉以后，汉光武帝刘秀更是大力表彰名教，很多符合儒家标准的行为被人传颂，像复仇就是其中之一。所以我们读读《后汉书》中的《独行列传》、《党锢列传》，里面有大量为人复仇的例子，这是受到当时士阶层舆论褒扬的。
可是如此一来，若每个人都去复仇，那么国家法律的有效性是否会打折扣，社会稳定如何保证，这就成为问题。东汉末期，战乱频仍，社会失序，曹魏以法家立国，对复仇有了很多的禁止，以此保证社会稳定。但是单单禁止复仇又与儒家的伦理不合，因此其中矛盾，并未解决。到了唐朝，复仇是否被允许就成了争论的问题之一。
在唐宋八大家里，韩愈跟柳宗元的文集中都有关于复仇的一些争论，韩愈就认为复仇值得被提倡，因为它符合儒家的标准，如果不倡导的话，那么整个国家就会丧失道德基础，就会流于风教陵迟，所以不能单单为了守法而抑制复仇。柳宗元则认为复仇要看其复仇的性质如何，如果是因为他的亲属有罪，官员判了他的罪，这样的情况下因复仇而谋害官吏是不被允许的，可是因官吏贪赃枉法而诬人于罪，那么复仇是允许的，不过即便允许复仇，是否值得被国家褒扬，这也成问题，因为大力褒扬复仇，那么国家的法律将无法实施，法律权威会打折扣，所以我们可以看在中国法制与伦理的实践中复仇是一个很纠结的问题，它到了唐代以后也没有被很好的解决。
宋代以后，进士科独大，从元代开始，科举就以朱注《四书》为标准。在这种情况下，所选的官吏是否能够熟知律令成为了一个很重要的问题。这两点综合在一起，一个是地方无选官之权，一个是选官不以律令为考核标准，导致了唐代后来的地方行政，地方长官没有多少能力，在行政上反而要委托胥吏之手。
所以我们看看中国唐代以后地方行政的弊端，主要是胥吏的实际权力过大，胥吏成为鱼肉地方的主要祸首。加之当时规定本地人不能担任本地官，一个外地人来到某地任官，他自己对律令不熟悉，也没有地方行政的经历和经验，甚至连当地方言也不怎么听得懂，那么他应该如何执政，就只能依靠当地的胥吏。
当时国家规定，胥吏不能参加科举，那么这批人于正途必定没有上进之路，他们以借助地方官的势力来敛财，收取非法财物作为自己的出路，所以唐代以后的政令施行，地方官并没有多少权力，而只有委托于胥吏。
顾炎武在《郡县论》里就说“官吏无世袭而胥吏有世袭”，地方行政成为了地方胥吏张牙舞爪的平台，胥吏由于熟悉法律条文，他们可以舞文弄法，通过各种对法律的曲解，用法律的只言片语来狡辩，这些皆为他们敛财的一种手段，这样一来的话，那么法律在地方如何执行，就成为一个问题。宋代以来，像苏洵、叶适、顾炎武、黄宗羲、包世臣等人，都对胥吏问题有过反思。
所以如何保证国家法令在地方的有效实施，不要使得政令不出京城，避免地方上的非法权力欺压民众，真正能选拔出有基层行政能力且熟悉国家法令的人才，这些都是前人在思想与实践中时常遇到的问题，基层政治运行看似局于一隅，但堪称国家稳定的重要基础，明之唐赛儿，清之洪秀全，大体上皆肇因于此。
作者简介：王锐，华东师范大学历史系讲师，文章来源：摘选自王锐《中国历代法制实践与政治改革得失》，观察者网2017-9-6