未移送涉嫌犯罪的内部人员，是否构成徇私舞弊不移送刑事案件罪
未移送涉嫌犯罪的内部人员，是否构成徇私舞弊不移送刑事案件罪
何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师
税务机关作为行政执法机关，负责国家税款的征收和管理，并对违反税法规定的单位或者个人，可以进行行政处罚。对于构成犯罪的，应当追究刑事责任的，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的规定，应当依法向公安机关移送。
但是，税务机关内部工作人员涉嫌犯罪时，相关人员未将涉嫌犯罪的人员移交司法机关进行处理，是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪呢？
案例来源：四川省仪陇县人民法院刑事判决书(2015)仪刑初字第114号
一、基本案情
被告人刘某某于2006年12月21日至2012年12月19日任仪陇县地方税务局（以下简称县地税局）局长。被告人杨某某于2009年3月23日至2013年10月10日任县地税局纪检组长，协助局长分管监察室。县地税局纪检组由市地税局派驻，纪检组长由市地税局任命。县地税局监察室是内设机构，监察室主任由市地税局任命，监察室受县地税局纪检组和市地税局监察室的领导，业务受县纪委、县监察局和市地税局监察室指导。县地税局纪检组长、监察人员、派驻纪检监察员、监察员都属于纪检监察人员，领取纪检监察人员办案补贴。负责党风廉政建设和反腐败工作、调查处理违法违纪案件是县地税局监察室的职责之一。
2011年上半年，县地税局计财股长戴某某、分管计财工作的副局长许某到时任县地税局局长的被告人刘某某的办公室，向被告人刘某某报告了经清查后发现县地税局党政办主任郑某在本单位报销经费时存在虚报、冒领问题。经被告人刘某某及县地税局分管党政办的机关党委书记许某某查看郑某的报账票据后，也认为存在虚报的金额。被告人刘某某决定找郑某核实后再做处理。于是，被告人刘某某电话通知郑某到其办公室查问，郑某向被告人刘某某承认其利用报销账务机会贪污了公款10万元至20万元的事实，并作了检讨。随后，被告人刘某某召集时任县地税局纪检组长并分管监察工作的被告人杨某某及副局长许某到其办公室开会研究对郑某贪污行为的处理。
经研究，并由被告人刘某某为主决定：责令郑某退缴贪污的公款至纪委的廉政账户；由被告人杨某某、县地税局分管党建工作的机关党委书记许某某分别对郑某谈话教育、督促缴款。同时被告人刘某某因认为如果将郑某贪污公款的行为报告给有关机关，本单位在市局的考评考核中会受到很大影响，将影响到本单位的整体形象，以及其个人在上级领导和群众中的形象，加之为了“保护”干部，还提议对郑某贪污公款的事不向市地税局和司法机关等有关机关报告，仅作本单位内部处理。
对此，被告人杨某某未提出不同意见，其余人最后亦未提出不同意见。会后，被告人杨某某及许某某分别对郑某进行了谈话教育，并督促郑某将贪污的公款及时退缴。
2011年7月28日、29日及8月1日，郑某分三次共计向仪陇县纪委廉政账户退缴了其贪污的公款17万元，并将缴款票据交由了被告人刘某某查阅，并按刘某某的安排将其缴款事宜让被告人杨某某亦得到了知晓。其后，作为分管纪检、监察工作的被告人杨某某自己认为为了不影响单位形象；又考虑到其是被告人刘某某提拔起来的干部，为了维护被告人刘某某的个人形象；加之郑某已将贪污的公款退缴，其便未对郑某的行为再作处理。后由被告人刘某某提议，县地税局党组决定将郑某调离了县地税局党建办，调整至县地税局第三税务所工作。2015年1月22日，仪陇县人民检察院对郑某涉嫌贪污一案立案侦查。
2012年5月20日，县地税局第六税务所所长陈甲在工作中发现本单位征税大厅税收征管员林某某存在截留税款问题，便请计财股长戴某某核查。
经戴某某安排核查，林某某采用“头大尾小”的手段虚开税票，截留税款39万元。于是，戴某某将此事电话报告了在外培训学习的局长被告人刘某某。被告人刘某某电话批示，叫戴某某将此事向在单位主持工作的被告人杨某某报告。接着，戴某某将此事向被告人杨某某作了报告。随后，被告人杨某某又将此事电话报告了被告人刘某某。被告人刘某某电话批示，将税款及时追回，其他问题等其回单位后再作处理。于是，在被告人杨某某的安排下，由戴某某督促林某某于次日将其截留的税款39万元予以了补交入库。数日后，被告人刘某某回到县地税局，被告人杨某某到被告人刘某某的办公室，问被告人刘某某如何处理林某某截留税款一事。
被告人刘某某认为林某某已将截留的税款补齐；若将此事报告有关机关会影响到本单位及其个人的形象，以及其往市地税局的调动；加之林某某离异，一个人带子女，情况比较特殊，这次是初犯，便叫被告人杨某某对林某某作谈话教育，作单位内部处理，不再对林某某作其他处理。被告人杨某某基于其已向被告人刘某某汇报，被告人刘某某也表达了意见，没有安排纪检监察将林某某贪污税款的情况移送司法机关；税款已全部追回；为了“保护”干部，“维护”单位整体形象，便同意了被告人刘某某提出的处理意见。其后，被告人杨某某按被告人刘某某的安排对林某某进行了谈话教育，被告人刘某某对林某某所在第一税务所的所长唐某亦进行了问责谈话。除此之外，被告人刘某某、杨某某未再对林某某贪污一事作其他处理。
2012年12月，县地税局第一税务所所长唐某在工作中发现被告人林某某在2011年3月截留税款10万元，便督促林某某于2012年12月25日将款予以了补齐入库。其后，唐某到时任纪检组长的被告人杨某某的办公室，向被告人杨某某报告了林某某截留税款10万元一事。被告人杨某某认为税款已追回，没有造成损失，为了“保护”干部，“维护”本单位整体形象，便未对此事作出处理。2015年2月4日，仪陇县人民检察院对林某某涉嫌贪污一案立案侦查。2015年1月5日，县地税局出文对林某某作出了行政开除处分的决定。
二、检察院指控
2010年底时任仪陇县地方税务局局长的刘某某、纪检组长的杨某某发现该局党办主任郑某（另案处理）在报账过程中，有贪污行为。二人为了不影响单位形象以及自己的政治前途，未对郑某做任何处理，只是让郑某将贪污的钱款上交纪委廉政账户，并调整了郑某的工作岗位。
2012年5月被告人刘某某、杨某某发现该局税收征收员林某某（另案处理）采用将入账联金额改小的方式贪污税款39万元。二人为了不影响单位形象以及自己的政治前途，未对林某某做任何处理，只是督促林某某补缴该税款。2012年12月，被告人杨某某又发现林某某在2011年3月贪污了一笔10万元的税款，也未对林某某做任何处理。
公诉机关认为，被告人刘某某、杨某某作为行政执法部门的主管领导，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件阻止移交，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第四百零二条，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。
三、辩护意见
（一）刘某某辩护人的辩护意见：
1.被告人刘某某不是行政执法人员，不符合本罪主体要件。
2.被告人刘某某不负有直接将刑事案件移送司法机关的义务。
3.被告人刘某某无徇私舞弊不移交刑事案件的主观故意。
4.对郑某、林某某作内部处理，被告人刘某某主观上未徇私情、私利，客观上也未从中获取任何利益。
（二）杨某某辩护人的辩护意见：
1.被告人杨某某系行政执法部门的领导成员之一，本案中他不是行政执法人员，案涉两名贪污犯罪嫌疑人系单位内部职工，不是被告人杨某某的行政执法相对人，故被告人杨某某不具备该罪主体要件。
2.被告人杨某某在本案中并未徇私舞弊，同样不符合该罪的构成要件。
3.被告人杨某某在本案中主观上没有徇私舞弊不移交刑事案件的故意。
4.被告人杨某某并不存在对林某某、郑某两案件拒不移交，更不存在阻止移交的情形。
四、法院认为
本院认为，依据经审理查明的事实、证据，以及《中华人民共和国刑法》第四百零二条“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑”中关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的刑法规定和其他相关法律规定，被告人刘某某、杨某某的行为不构成犯罪。理由是：
1.被告人刘某某、杨某某的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体是行政执法人员这一特殊主体，其特殊性是其具有行政执法权，构成本罪与其履行行政执法权有关，应当是在行政执法过程中发现相对人被行政执法调查的行为可能涉嫌犯罪，因而需要移送司法机关追究相对人的刑事责任，防止以行政处罚代替刑事处罚，反映的是行政主体与行政相对人之间的外部行政管理关系；同时，国家和省的有关规定对行政执法人员有通过考试合格才能发给行政执法证的要求，对行政执法有只能由行政执法机关及执法人员行使、执法必须两人以上并出示行政执法证等程序性要求。
在任何机关单位都有可能出现内部人员在履职过程贪污挪用公款的现象，任何机关单位都应对其党纪政纪处分，对已涉嫌犯罪都有移送司法机关的责任，这并不是行政执法机关特有的行政执法行为，而是任何单位都有权办理的内部管理行为，因此被告人刘某某、杨某某发现本局内部工作人员林某某、郑某在履职过程中有涉嫌贪污犯罪行为后仅作内部处理而不移送司法机关的行为不是发生在税务执法过程中，二被告人的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
2.二被告人的行为不构成玩忽职守或者滥用职权等其他犯罪。
任何机关单位对内部人员在履职过程贪污挪用公款涉嫌犯罪的行为都有移送司法机关的责任，而本案二被告人采用大事化小仅作内部处理的行为是玩忽职守或者滥用职权的行为，是否构成玩忽职守罪或滥用职权罪须看其是否造成严重后果。
具体讲，本案二被告人行为后果是否给国家造成了重大经济损失或恶劣社会影响。按照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解（一）》第一条、第八条规定，渎职犯罪的经济损失，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。
本案中，二被告人当时发现的郑某、林某某贪污的本案所涉公款无论在郑某、林某某因贪污或者在二被告人因本案立案追究前均业已如数退缴入库，即给国家造成的经济损失在立案前已经挽回；被告人将该事件作内部处理并未在社会上流传，现有证据也未证明有恶劣社会影响，故二被告人的行为从危害后果考量，不构成玩忽职守罪或者滥用职权罪。
五、判决结果
综上，本案案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律应当认定被告人刘某某、杨某某无罪。公诉机关关于被告人刘某某、杨某某有罪的指控不能成立，不予支持。对被告人刘某某、杨某某的辩护人关于被告人刘某某、杨某某无罪的辩护意见中与本院查明的事实、认为的理由的相同部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人刘某某无罪。
二、被告人杨某某无罪。
六、实务体会
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的案件不移送，情节严重的行为。
本罪的主体是特殊主体，即行政执法人员。所谓行政执法人员，是指依照执法程序和有关法律、法规的规定，代表国家行政机关依法行政并具有行政处罚权的人员。例如：税务、工商、海关等国家行政机关当中依法行政的人员。
根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条第一款的规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”第十六条第二款规定：“行政执法机关违反本规定，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令改正，给予通报；拒不改正的，对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
根据上述的规定，构成本罪应当是行政执法机关在行政执法过程中，发现了行政相对人可能涉嫌犯罪，应当移送公安机关依法追究刑事责任而不移送，体现的是行政主体和行政相对人之间的外部行政管理关系。
在本案当中，行为人发现了单位内部人员涉嫌犯罪的事实，仅以内部处理的方式代替刑事处罚，而不将涉嫌犯罪的人员移交公安机关处理，并不是在行政执法过程中发现的，与单位内部人员不属于行政主体和行政相对人的关系，不符合《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》当中的相关规定，不符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成。
【关键词】何观舒律师 虚开增值税专用发票罪 虚开增值税专用发票罪辩护律师 税务犯罪辩护律师 徇私舞弊不移交刑事案件罪 无罪辩护