“郭明瑞老师聊民法”第七十七期：建设工程施工合同（第一篇）
建设工程施工合同
今天我们聊的题目是建设工程施工合同的几个问题，不是就整个施工合同的内容来谈，而是谈几个问题。建设工程施工合同我们主要谈六个问题。
第 一 篇
-THE FIRST-
01
建设工程施工合同无效时的处理
关于建设工程施工合同无效时的处理，《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”
为什么谈这个问题？这一条的规定它是对合同无效处理一般规则的一个例外规定。就合同法的一般规定来说，合同无效时应该双方返还，也就是恢复原状，有损失的应当由过错方承担损失。就建设工程合同来说，合同无效了，不可能进行返还。这种情况下，应该怎么来处理？双方利益怎么来平衡？这就是这条规定的理由。合同无效任何一方取得的利益就成为了没有法律根据的不当得利。你取得利益，既然没有法律根据，就应当将你取得的利益返还给对方，即利益返还。因为工程是为发包人建的，发包人又不可能把承包人付出的返还给他，他要取得建成的工程，他得到的利益又没有根据了，那就应当将利益返还给承包人。
返还给承包人是什么标准？怎么来确定利益标准？这里面法律当中规定的是参照关于工程价款的约定折价补偿。这个补偿实际上就是将利益返还给你，因为这个利益是承包人创造的，标准就是按照价款约定的标准来折价。这个前提是什么呢？这个工程要验收合格。也就是说这里是参照价款，而不是付价款，因为付价款是以合同有效为条件，而现在的合同是无效的，尽管工程验收合格了，也不是把价款付给承包人，而是参照这个标准将数额折价，把利益返还给承包人，即补偿给承包人。
如果验收不合格呢？那就是第2款规定的这两种情况。验收不合格时，承包人当然可以修复。修复以后当然就按照第1款的规定来按照验收合格来处理，但是修复费用要让承包人来负担。另外一个是修复后还是验收不合格，这种情况下怎么办？承包人可不可以要求补偿？这里明确规定承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。为什么他无权呢？因为不合格对发包人来讲没有利益，那就不存在把利益返还给承包人。这里讲的是承包人一方有没有权利要求补偿的问题，因为这种情况下的无效主要指的是承包人。也可能导致合同无效是双方都有过错，所以这条第3款规定：“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”因为建设工程不合格的损失按照第2款的规定，完全是由承包人来负担。如果发包人也有过错，发包人就要承担相应的责任，由双方来分担这个损失。这是关于合同无效的处置。
建设工程合同什么情况下无效？建设工程合同当中没有做具体规定和例外规定，那么在认定建设工程施工合同无效应该适用合同编的一般规定和民事法律行为无效的一般规定。建设工程施工合同无效主要是主体资质不合格的问题，没有相应的能力，主要是违反建筑法规的一些强制性规定，具体它是不是无效，要按照这些规定来认定。最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条也作了规定。
02
建设工程的竣工验收与价款支付
涉及到这个问题的法律根据就是《民法典》第七百九十九条的规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”
这一条规定了竣工验收和价款支付的关系。一般来说，建设施工合同的施工人一方主要义务是按质、按量、按期地完成工程建设，并且将工程交付发包人使用。作为发包人来说，他的主要义务就是接受承包人建成的工程并支付价款。接受工程、支付价款的条件都是要对建成的工程进行竣工验收，因此承包人在完成建设工程任务以后，他要按照约定的时间及时提交验收报告。首先要发出验收通知，请求发包人进行验收，并且提供相应的一些资料，发包人接到通知后，需要对接到资料进行认证，根据规定对工程进行验收，确定工程合格与否，若不合格哪个地方需要修复，最后提交验收报告。验收合格以后，双方就要进行结算，拨付工程价款，承包人要交付工程给发包人使用。这是他们之间在工程完结的时候，竣工和验收双方应当履行的义务。
支付价款是以竣工验收合格为前提条件的，那么建设工程施工合同纠纷中施工企业主张工程款，建设单位能否以工程质量存在问题拒绝支付工程款？质量问题是反诉还是抗辩？如何理解建设工程质量优先原则？
能否以工程质量存在问题拒绝支付工程款呢？这个要具体分析，要看验收报告里面说明的问题是什么。如果验收报告里面提的是质量问题不合格，提出修复意见等等，那可以不支付价款。这种情况下，履行的是抗辩权，因为支付价款是以工程验收合格为条件的，或者说对待给付的。工程验收不合格，可以提出不支付价款的抗辩。如果工程验收报告里面提到不合格，并提出哪些地方需要修复，那么修复之后验收合格了，才需要支付价款，没有修复仍然可以不支付价款。这属于行使抗辩权。
如果验收报告里面确定验收合格了，在验收合格和交付使用以后，发现有工程质量问题，这时就不能主张不支付价款，因为在此时价款已经支付完毕了。这种情况下，涉及到工程质量问题，承包人对建设工程质量要负担保责任的，这属于瑕疵担保责任。建设工程如果有瑕疵，你要承担责任，还要进行修复。
在工程价款结算当中，当事人往往会约定留出一部分质量保证金。在约定的工程质量保证期间发现质量问题，发包人可以要求承包人来修复，承包人若不修复，可以从质量保证金里扣除。只有保证期限届满了，再没有出现质量问题了，这个时候发包人应当将留存的质量保证金返还给承包人。这时候的质量问题是与保证金相关，与工程价款无关。
因为发包人支付价款是以工程验收不合格为前提条件的，有的发包人为了不支付价款，拖延支付价款的期限，拒绝验收验收，承包人通知其验收了，发包人也组织验收，或者已经验收但不出具验收报告。这种情况下，承包人应当有权要求发包人按照约定支付价款。
那么价款怎么来计算？价款按照当事人双方的约定，双方约定价款他可以约定一个确定的数额，也可以约定一些计价的方式。一般来说，价款它一般约定的是数额性，总金额是定的。因为建设工程施工合同一般都是要通过招投标程序来订立的，而招投标当中一个很重要的评标事项就是价款，发包人的标的就是价款。投标当中是不是价款定的高的就一定能中标？这是未必的，应该是条件最优者中标，条件最优的还包括其他的。但是同等条件下，谁出价低谁就会中标。同样一个条件，一个工程，一方说200万元就可以，发包方肯定不会与出价250万元的人去订立合同。那么价款会不会变动？这也是可能的，比如说工程之间的一些原来设计的变动等等，在招投标当中没有预见到的一些情况发生，双方可以进行协商。
建设工程施工合同当中部分项目没有约定计价方式、计价办法，鉴定机构采用市场询价幅度很大，而司法解释和鉴定规范当中又没有市场询价一说，此时如何认定？这个问题我想我们还是按照价格确定的一般规则来确定。没有约定就进行协商，协商不成的应当按照通常的标准，也就是行业规范当中习惯性是怎么确定这个价格的，如果确定不了，那当然按照市场价格，市场价格谁来确定？那就是鉴定机构。
当采用市场询价限定幅度较大时，如果是因为鉴定机构出数额的幅度很大，比如价格在50-100万元这样的一个幅度很大，我的个人想法就是取中间价。如果是不同的机构之间的幅度很大，那是如何确定鉴定机构的问题。双方应当共同指定鉴定机构，不能单方确立鉴定机构并以此为标准。双方如果协商不成应该由双方共同信任的第三方来指定。如果我们双方没有共同信任的第三方那就需要法院来指定。如果你连法院都不相信，那就没有办法了。因为最后的裁决权就在法院手里，法院就是解决纠纷问题的最后一道关口。法院判决的程序必须服判并执行。如果法院判决有误那就需要走纠错程序。
这一条里面还提到了关于工程交付使用的问题，承包人只有在建成工程以后经验收合格后才可以交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。这是就承包人一方来说的，他交付义务的履行必须是以验收合格为条件，没有经过验收或者验收不合格，你是不能交付使用的。他不能交付使用就表明发包人可以拒收，他交付的时候没有验收或者说是验收不合格，发包人有权拒收。这就相当于买卖当中的出卖人交付的标的物不合格。拒收是发包人的权利，但是发包人没有行使权利接受了呢？发包人如果接受了未经验收或者验收不合格的工程，他要承担风险，并且这个工程应当是属于视为合格了，发包人必须要支付价款。作为发包人来讲一定要注意，不能不合格你就收下，如果收下了就要付款，而且再发生意外毁损灭失了，你要自己承担，此时风险已经转移了。
03
关于施工人的质量担保责任
《民法典》第八百零二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。”这一条规定的是施工的承包人承担的质量担保责任，这一条规定跟八百零一条的规定是不同的。八百零一条规定承包人对建设工程是负瑕疵担保责任的，他必须要担保完成交付的工程是符合质量要求的，因此如果因为承包人的原因使工程质量不符合要求的，在规定的质量保证期内负有修复的义务和责任。刚才提到的保证金，就是在这个期间留下的。其实现实当中很多这种情况，比如说房屋验收合格交付了，质量保证期间内过几年发现墙皮脱落了，或者说到了冬天暖气不热了，管道不通了，这些都是质量问题，承包人要负责这些质量瑕疵，对这些质量瑕疵要负责修复，消除瑕疵，只有在质量保证期内没有出现瑕疵，才可以请求返还保证金。过了保证期间内再出现质量问题呢？比如说暖气两年，过了这个时间以后呢？他还应当修，但是这个时候就可以主张维修费了。
第八百零二条是质量担保责任，不是单纯的质量瑕疵，它是指在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。他要担保在工程的合理期限内，不会因质量问题造成人身损害和财产损失，合理期限也就是合理的正常使用期限。根据国家规定现在建筑房屋合理期限一般是50年，所以只要是在50年内因为建设工程造成了人身损害和财产损失，就要承担赔偿责任。
这一点我们可以结合《民法典》第一千二百五十二条的规定，即为建筑物设施倒塌、塌陷致害责任：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。”建设施工合同只是规定了承包人一方的责任，从侵权角度来讲，受害人可以要求承包人和发包人承担连带责任。因为工程交付使用是双方验收的，是你经过验收同意接受了，施工人是建设单位，发包人是产权单位，所以双方要承担连带责任。这是在整个一个合理使用期限内的质量担保责任，因此严格说这一条规定的责任是侵权责任，不是违约责任。不承担侵权责任，必须证明这不是建筑物质量造成的。比如说要证明建筑物为什么造成损害了？如果是因为使用人没有维修，或者超过了合理的使用期限仍然在使用，那承包人当然不承担责任，否则你就要承担责任。
按照我们刚才提到的侵权责任法的规定来说，如果有其他责任人，你承担责任以后要向其他人追偿，比如说施工人提出当时设计存在问题，那你赔偿后可向设计人去追偿。
“郭明瑞老师聊民法”建设工程施工合同
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