案外人对违法建筑提出执行异议之诉，应予受理并实体审查
裁判要旨
违法建筑按现状处置，可作为执行标的，案外人对违法建筑主张实体权利提出执行异议之诉，应予受理并实体审查
实务要点
第一、对违法建筑是否可以作为执行标的，最高院作出（2016）最高法执监161号认为，在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值，应视为被执行人的具有使用价值的可供执行财产。且执行裁定只对违法建筑占有的事实状态进行了变更，未涉及建筑物所有权的归属，不存在将违法建筑通过协助执行行为合法化的情形，不影响行政机关今后对违法建筑作出处理决定。射阳法院评价“本案中，案涉房屋无建设工程规划许可证，系违法建筑。因违法建筑产生的纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。”该裁判理由与最高院裁判的观点不一。《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》（一）在集体土地上未经批准建造的房屋，是否可以处置？参照《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》（法[2012]151号），可以进行“现状处置”。处置时应在拍卖公告中披露房屋不具备登记条件的现状及土地性质，买受人或承受人按照房屋现状取得房屋，后续的产权登记事项及将来可能面临的拆除、拆迁及补偿不能等风险由买受人或承受人自行负责。变价不成的，债权人可以接受该房屋抵债。变价或抵债裁定中应载明上述内容和风险。
第二、强制执行中，尤其是执行裁定中，需要对违法建筑的认定，认定应当予以慎重（涉及行政机关今后对违法建筑作出处理）。违法建筑是指未取得拟建工程规划许可证，在规划区以外建设，违反《土地管理法》《城乡规划法》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。可以将违法建筑分为两种：一种是集体土地上的违法建筑，主要是指违反《土地管理法》等规定未取得建筑用地使用权而建造的建筑物；一种是国有土地上的违法建筑，主要指违反《城乡规划法》等未获得规划许可或者违反违规许可，擅自在自己享有建设用地使用权的土地上建造的建筑物。
第三、实践中，经常有无证的房屋被认定是违法建筑，无产权证并不等于违法建筑，在法律上仍是认定为合法建筑。盐城中院评价“案涉房屋系秦志标在未经相关政府部门审批的情况下建设的房屋，房屋的合法性尚未得到相关行政机关的确认，亦未办理过权属登记。而不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当按照法律规定进行登记，未经登记的不发生效力，法律另有规定的除外。”我们注意到，未经政府部门批准建造房屋（违法建筑）与未领证房屋（未登记）混淆，违法建造与合法建筑未领房屋产权证，应有所区别。《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》二、在国有建设用地上建造的无证房屋，是否可以处置？依据《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》（法[2012]151号），对于国有建设用地上建造的无证房屋可以处置。执行法院应就该房屋是否可转化为有证房屋征求行政机关意见，并作为确定无证房屋价值的参考。
第四、我们注意到，案外人提出对无证房屋享有实体权利排除执行。换言之，即建设用地使用权抵押、建筑物抵押、新增建筑物之间的关系以及对抵押权人的影响。江苏高院评价“本案中，案涉抵押房地产分别于2012年3月29日、2012年3月31日进行抵押登记时，在抵押的土地使用权范围内，所谓没有房产证的部分房屋即射阳县东开发区射东村3组1室、2室、3室的房屋早已于2006年下半年至2007年上半年建成，执行法院根据抵押权人的执行申请，对抵押土地房围内的房地产进行整体查封和处分，有法律依据。”对于不动产无法分割的一并处置。就该理由来说，依据是《物权法》第一百八十二条房地一体抵押原则，我们的疑问是违法建筑本身作为抵押物不适当，与建设用地一并抵押的，该部分建筑抵押不应为合法抵押，仅能一并处置，一并形成合法抵押值得商榷。另外，“房屋早已于2006年下半年至2007年上半年建成”，说明先建后抵，不属于建设用地使用权抵押后的新增建筑。对于抵押后的新增建筑，抵押权人无优先受偿权，依据是《物权法》第二百条。（条文附后）
案情介绍
一、射阳法院作出(2014)射民初字第0424号民事判决秦志标、吉学明偿还尤从伟借款本金120万元及利息和违约金等。尤从伟对秦志标、吉学明所有的位于射阳县东开发区射他项（2012）第600187号土地他项权范围内依法享有优先受偿权。
民事判决查明，尤从伟、秦志标和吉学明签订抵押借款后于2012年3月29日办理了案涉房产抵押登记，领取房屋他项权证。2012年3月31日办理了土地抵押登记，领取土地他项权利证明书，射他项（2012）第600187号土地他项权利证明书。
射阳法院查封了被执行人秦志标、吉学明所有的位于射阳县东开发区射东村1室、2室、3室的房地产。
二、秦素平提出执行异议，认为秦志标抵押的房产仅限于有房产证的部分，故没有房产证的部分即射阳县东开发区射东村3组1室、2室、3室的房屋，已经长期实际占有并使用上述房屋，系上述房产中无证房产的所有权人，请求停止执行。
审理中，秦志标明确确认：“有证的房屋是在2002年我买厂房时就存在的，无证的房屋是在2006年下半年至2007年上半年建的，当时建了2000余平方米。”
三、射阳法院认为，《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件……属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，案涉房屋无建设工程规划许可证，系违法建筑。因违法建筑产生的纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。射阳法院据此作出(2016)苏0924民初4363号民事裁定驳回秦素平的起诉。
四、盐城中院认为：本案中，尤从伟依据射阳法院（2014）射民初字第0424号民事判决申请执行秦志标、吉学明名下的房屋及土地，在执行过程中，秦素平提出异议，认为其在与秦志标散伙的时候已经明确约定未办理产权证的房屋归秦素平所有且秦素平也已实际占有案涉房产，但案涉房屋系秦志标在未经相关政府部门审批的情况下建设的房屋，房屋的合法性尚未得到相关行政机关的确认，亦未办理过权属登记。而不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当按照法律规定进行登记，未经登记的不发生效力，法律另有规定的除外。故秦素平并无充分证据证明其对讼争的房屋拥有合法的实体权利，射阳法院认为案涉房屋因无建设工程规划许可证，不属于人民法院民事案件的受理范围，裁定驳回秦素平的起诉，符合法律规定，应予维持。裁定驳回上诉，维持原裁定。
裁判要点与理由
本案争议焦点：案外人对违法建筑的执行提起异议之诉，请求确认对违法建筑享有所有权并停止执行，一、二审民事裁定不予受理，是否有法律依据；本案如何处理。
江苏高院认为：案外人对违法建筑的执行提起异议之诉，请求确认对违法建筑所有权并停止执行，一、二审民事裁定不予受理，并驳回其起诉，法律依据不足，应依法予以纠正。理由是：
一、违法建筑可以作为执行标的。根据《城乡规划法》第六十四条、第六十五条的规定，对未取得规划许可证或未按规划许可证的规定进行建设的违法建筑，有限期改正并处罚款、限期拆除并处罚款以及没收实物或违法收入并处罚款等几种措施，除限期拆除外，其他的违法建筑仍具有合法财产权益的潜质，可以成为执行标的。即使违法建筑属于限期拆除的情形，拆除后的建筑材料也可以作为执行标的，只是价值有所贬损而已。根据《最高人民法院转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》第二条中“不具备初始登记条件的，原则上进行'现状处置’，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责”的意见，对于不具备初始登记条件的违法建筑人民法院可以依法予以执行。再审申请人认为人民法院对违法建筑不能执行的再审申请理由无法律依据，本院不予支持。
二、案外人对违法建筑提出享有排除执行的实体权益的异议后，依法享有提起案外人执行异议之诉的权利。根据《民事诉讼法》第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第三百零四条的规定，案外人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖的规定，案外人依法享有提起案外人执行异议之诉的权利。一、二审裁定认定案涉房屋因无建设工程规划许可证，不属于人民法院民事案件的受理范围，裁定驳回秦素平的起诉不当，属于适用法律错误，应依法予以纠正。本院再审审理庭审中，秦素萍已明确放弃要求确认案涉违法建筑归其所有的诉讼请求，系其正当权利处分行为，本院予以准许。
三、秦素平认为其对违法建筑享有实体权益请求排除执行的再审请求无事实和法律依据。根据《物权法》第一百八十二条、第一百八十三条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”的规定，我国对不动产抵押实行“房地一体”原则。本案中，案涉抵押房地产分别于2012年3月29日、2012年3月31日进行抵押登记时，在抵押的土地使用权范围内，所谓没有房产证的部分房屋即射阳县东开发区射东村3组1室、2室、3室的房屋早已于2006年下半年至2007年上半年建成，执行法院根据抵押权人的执行申请，对抵押土地房围内的房地产进行整体查封和处分，有法律依据。再审申请人秦素平以其对案涉无证房产实际占有、使用为由请求阻却执行无法律依据，本院不予支持。
综上所述，秦素平认为其对违法建筑享有实体权益请求排除执行的再审请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。判决撤销江苏省盐城市中级人民法院(2016)苏0924民终4469号民事裁定；撤销江苏省射阳县人民法院(2016)苏0924民初4363号民事裁定；驳回秦素平的诉讼请求。
标签：执行异议丨执行异议之诉丨违法建筑丨现状处置丨抵押权
案例索引：江苏省高级人民法院(2018)苏民再249号“执行案外人与尤从伟案外人执行异议之诉再审民事判决书”（审判长沈燕审判员赵建华审判员唐志容），载《中国裁判文书网》（20180904）。
法律依据
《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》
为解决执行工作中较为突出的疑难问题，统一全省执行尺度，根据相关法律、司法解释的规定及精神，结合执行工作实际，制定本解答。
一、在集体土地上建造的房屋，是否可以处置？
（一）在集体土地上未经批准建造的房屋，是否可以处置？
参照《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》（法[2012]151号），可以进行“现状处置”。处置时应在拍卖公告中披露房屋不具备登记条件的现状及土地性质，买受人或承受人按照房屋现状取得房屋，后续的产权登记事项及将来可能面临的拆除、拆迁及补偿不能等风险由买受人或承受人自行负责。变价不成的，债权人可以接受该房屋抵债。变价或抵债裁定中应载明上述内容和风险。
（二）在租赁的集体土地上建造的厂房及厂区内的办公楼、宿舍、仓库等，是否可以处置？
在不改变租赁合同前提下，可不征得集体经济组织同意进行“现状处置”，但处置前应告知集体经济组织。处置时应当充分披露租赁合同内容，特别是公告租赁剩余期限、租金标准及支付等情况。
确定保留价需考虑租金支付情况。成交或抵债后，被执行人作为承租人的权利义务由受让人继受。
拍卖前租赁期限已届满，租赁合同对于房屋归属及补偿有约定的，尊重租赁合同的约定。如约定房屋收归集体组织但给予承租人（被执行人）补偿的，执行补偿款。没有约定收归集体组织的，被执行人继续使用租赁土地，集体组织没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期，执行法院可以对房屋进行处置。租金标准及支付方式由执行法院与集体组织协商确定。不能协商确定的，执行法院可以参照市价标准确定。
二、在国有建设用地上建造的无证房屋，是否可以处置？
依据《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》（法[2012]151号），对于国有建设用地上建造的无证房屋可以处置。执行法院应就该房屋是否可转化为有证房屋征求行政机关意见，并作为确定无证房屋价值的参考。
处置未办理初始登记的房屋，具备初始登记条件的，执行法院处置后应当向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后应当向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。
《城乡规划法》
第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十五条 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
《最高人民法院转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》
二、执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。
《物权法》
第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
第二百条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》
七、案外人基于违法建筑提起的执行异议之诉案件的处理
19.执行法院对违法建筑予以现状处置，案外人以其对该违法建筑享有排除执行的实体权益为由提起执行异议及执行异议之诉的，应依法受理，并对是否许可执行或不予执行该执行标的作出裁判，但不得就违法建筑予以确权或判决案外人对此享有所有权。
20.案外人就违法建筑提起执行异议之诉，应区分以下情形予以处理：
（1）案外人仅请求对违法建筑予以确权的，应向其释明变更诉讼请求；
（2）案外人既请求对违法建筑确权，又请求对违法建筑排除执行的，应向其释明放弃对违法建筑确权的诉讼请求；
（3）案外人拒不变更或拒绝放弃对违法建筑确权的诉讼请求的，对该请求不予受理；已经受理的，裁定驳回其要求确权的起诉。
《民事诉讼法》
第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》
第三百零四条 根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。