王蒙：论保证的书面形式

一、问题的提出

　　《民法典》第685条第1款规定：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。”从规则演进的角度纵向观察，原《担保法》第13条明确规定“应当以书面形式订立保证合同”，而《民法典》第685条第1款采取的却是“可以”而非“应当”的表述。对类似规定作横向比较，《民法典》在有关抵押、质押合同形式要件的规定中，都使用了“应当采用书面形式”的表述。由是观之，至少在文意层面，《民法典》并未对保证合同的书面要式作明确要求。

　　即便《民法典》下保证合同的书面要式性得以证成，新的问题又会随之而来：一是应当如何理解保证合同的书面形式。《民法典》第469条对“书面形式”作了十分宽泛的规定，其下涵盖的具体样态是否都能满足保证书面形式的要求，尚存疑问。二是保证合同书面要式的体系效应有待澄清。倘若要求保证合同采书面形式订立，那么其他相关法律行为（如债务人委托他人提供保证的合同、保证人对其代理人的授权行为）是否也应具备书面形式。除了规则变化引发的疑问以外，我国司法实践中也出现了诸多与保证合同形式要件相关的难题。

　　无论是规范的解读还是实践问题的解决，均以保证合同形式要件的探查为前提，本文的论述将按照如下思路展开：首先，从法律行为形式强制的规范意旨入手，揭示立法者对保证作书面形式要求的正当性。其次，明确保证书面要式的具体要求，梳理现行法下保证书面形式的适格样态。最后，针对与保证相关的其他法律行为，阐发保证书面要式的体系效应。

二、保证书面要式的正当性

　　（一）保证书面要式的规范目的

　　合同的法定书面形式或具备澄清与证明功能，或发挥警示与保护功能。二者虽然都能为制定法限制合同形式自由提供正当性理由，但要旨各异：前者系以书面方式固定合同内容，从而达到明晰权利义务、保全相关证据之目的；后者则是借书面形式向当事人提示法律风险，以免其轻率缔约。几乎所有的形式强制规范均能发挥澄清证明作用，而以警示保护为意旨的要式规范则多针对关乎当事人重大利益的交易，尤其是一方法律负担较重、面临显著风险的情形。

　　以上分析表明，应否以及为何对某类合同作书面形式强制，须结合所涉具体交易情形分析，这也为保证合同书面要式的证成提供了思路。自功能本质观察，保证合同系典型的风险合同：通过订立保证合同，债权人将债务人的破产风险转嫁给了保证人。就法律构造而言，保证合同属于单务、无偿合同：原则上仅保证人一方承担给付义务。尽管债权人也会负有诸如信息披露、告知等义务，但其性质多属保护义务，并不会与保证人所负担保义务构成给付与对待给付关系。尽管保证人在承担责任后能够代位取得主债权，但这只是其履行合同义务引起的法定后果，并不构成合同对价。对于单务无偿合同，制定法往往还会通过任意撤销权（如赠与合同）或实践合同（如自然人间的无息借款合同）的规制方式，对承担义务的一方予以特别保护，以实现双方利益格局的均衡。然而，《民法典》既未赋予保证人任意撤销权，亦未将保证合同塑造为实践合同。那么，要求保证合同具备书面形式，便成为保护保证人最为现实有效的手段。

　　由此可见，保证合同的风险性、单务性与无偿性决定了双方当事人利益的不均衡，为制定法对保证人进行保护提供了正当理由。也正是出于此目的，无论是我国原《担保法》第13条的规定，还是比较法上的对应规则（如《德国民法典》第766条），均要求保证合同须采书面形式订立。同样，在《民法典》的体系下仍有必要坚持保证合同的书面要式性：在对保证人产生实质法律约束之前，以书面形式向保证人呈现合同内容、明晰责任范围，避免保证人轻率作出缔约决定而承受与其利益失衡的法律负担。

　　此外，从规范体系协调的角度出发，也能找到支持保证合同书面要式的理由：根据《民法典》第695条第1款第2分句，债务人和债权人协议变更主合同内容造成主债务加重的，若未取得保证人的书面同意，则保证人对加重部分不承担责任。基于从属性原则，主债关系的内容决定了保证责任的范围，主合同内容的变更也将影响保证合同的内容。是故，前述规则中的“保证人书面同意”，实质上也可理解为对保证合同内容变更的书面同意。既然嗣后致保证责任由轻加重的合同变更需要具备书面形式，那么，自始使保证责任从无到有的合同订立同样应当采取书面形式。

　　（二）《民法典》第685条的规范解释

　　《民法典》第685条第1款“可以”的措辞，并非指向保证合同应否具备书面形式，而仅针对保证合同与主合同是否一体。具言之，在就担保事宜达成约定时，既“可以”由债权人和保证人单独签订保证合同，也“可以”由保证人在包含保证条款的主合同上签字盖章。但无论当事人在主合同之外另行订立保证合同，还是选择主合同内含的保证条款，均不得脱离书面形式。由此可见，就规范性质而言，《民法典》第685条有关保证合同订立方式的规定构成任意性规范，而对保证合同书面形式的要求属于强制性规范。如此一来，立法者系通过（狭义的）法律限制保证合同的形式自由，完全符合《民法典》第135条第2分句为形式强制规范设立的效力位阶门槛。

　　《民法典》第685条第2款涉及保证合同订立的特别情形。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，系向债权人发出订立保证合同的书面要约。债权人接收该书面要约后，若未在合理期限内提出异议，则将构成规范意义上的沉默。债权人的此种沉默将被视为承诺（《民法典》第140条第2款），保证合同就此成立。在此特殊情形下，仅保证人单方作出的意思表示具备书面形式即为已足。如前所述，保证书面要式强制的规范目的仅在于保护保证人一方，因而《民法典》第685条第2款的规定具有合理性。由此可见，从严格意义上来说，现行法对保证所作书面要式强制仅指向保证人一方作出的保证表示（Bürgschaftserklärung ），而非整个保证合同（Bürgschaftsvertrag）。为兼顾含义精确与用语简洁，下文将统一使用“保证书面要式”的表述。

　　（三）对适用主体的目的性限缩

　　如前所述，保证书面要式的规范目的在于向保证人警示交易风险、为其提供特别保护。此种保护最直观的法效果就体现在：即便当事人已口头允诺保证，只要其尚未签订书面保证合同或作出书面保证表示，就不会负担保证义务。这种保护是十分强大的，因为当事人得不受其在前口头允诺之约束。当然，若口头允诺之人已实际承担了保证责任，则合同形式瑕疵因保证人的履行而得到补正（《民法典》第490条第2款）。于此须进一步追问的是：是否所有类型的保证人，都值得享受制定法如此强有力的保护？在比较法上，存在区分主义的立法模式，即对不同主体的保证表示作不同形式要求，其中尤以德国法对民事与商事保证的区分为代表。根据《德国商法典》第350条，商人作出的构成商行为的保证表示，无须具备《德国民法典》第766条规定的书面形式，理由在于：基于从事商事交易积累的经验，商人能够清楚地认识到自己因提供保证所面临的法律风险，故无须再借助书面形式强制对其进行特别警示与保护。

　　尽管也有学者提出，我国在编纂民法典时宜区分保证人类型对合同形式作不同要求，但这一建议最终未被立法者采纳。由于我国目前并无独立的商事法典，《民法典》第685条遂成为统一适用于民商事担保交易的法规范。笔者认为，在这一规定的解释上同样可以也应当坚持区分主义立场，理由在于：

　　一方面，商事担保中的保证人多为以营利为目的而从事担保活动的机构，例如银行、信用社、融资担保公司。此类担保具有商行为营利性的基本特征，保证人也都具备专业经验与判断能力，因此既无保护之需求亦无保护之必要。另一方面，商事保证多服务于频繁发生的融资行为，更注重效率价值。对此类行为作严格的书面形式要求，会影响商事活动的便捷性，不利于商事交易的开展。作为追求营利且可自控风险的主体，商人完全能够在效率与安全之间作出理性决策，选择更符合自身利益的缔约形式，无需制定法过多干涉。这也正是对商行为更多贯彻形式自由原则的根本原因。

　　基于以上论证，笔者主张对《民法典》第685条进行目的性限缩，将商事保证排除出书面形式适用的范畴：既然保证书要式的规范目的在于向利益处于弱势、判断能力不足的保证人警示风险与提供保护，那么，以追求营利为目的且经验能力具足的商事保证人，自然不应被纳入此条规定保护的范畴。这一论断既符合理论构造，也能满足交易实践需求，最高人民法院的相关司法解释也体现了对商事保证书面要式的弱化。至于何种情形构成商事担保，实属另一重要议题，本文无意深入展开，但至少可以从行为营利与否和主体是否商人两个维度认定：以营利为目的而为之保证构成商事担保，属于典型的商行为。其中不仅包括担保商提供之保证，也包括非担保商商人之间的互保。此外，对于利用大量资金、长期以担保营利的商个人，也应当比照机构担保商将其保证行为界定为商事担保，进而不对该行为作书面形式要求。

三、保证书面形式的具体要求

　　（一）《民法典》下书面形式的类型

　　前文已经明确，在民事保证的场合下，保证表示须具备书面形式，以实现向保证人警示风险、提供保护之规范目的。所谓法律行为采书面形式，是指借助有形载体并以文字来呈现法律行为的内容。《民法典》第469条第2、3款分别就书面形式的定义和拟制作了规定，其下书面形式具体样态可以划分为三种类型：第一类是合同书，即记载当事人合意内容并含有各方签章或指印的文书。在交易实践中，合同书的运用最为广泛，系最为典型的合同书面形式。第二类是合同书之外以纸张为载体的文书，包括信件、电报、电传、传真等。此类文本能部分或全部地呈现当事人合意的内容，但并不含有全体当事人的签章或指印（信件有可能载有一方当事人的签章或指印）。第三类是可被“视为书面形式”的数据电文，例如电子邮件等。数据电文虽然脱离了纸张而以硬盘等存储器为载体，但若能满足“有形地表现所载内容”与“随时调取查用”的要件，则仍将被法律拟制为书面形式。

　　以上三种类型虽然都为“书面形式”这一概念所包含，但在呈现合同内容完整性、反应当事人缔约严肃性上仍然存在差异。前揭诸种样态是否都能满足保证法律关系对书面形式的要求，尚待进一步考察。欲回答这一问题，仍须回归保证书面要式的规范目的，即逐一检视前述各具体样态能否真正承载向保证人警示风险、提供保护这一功能。

　　（二）保证书面形式的适格样态

　　1.合同书与信件

　　合同书以纸张为载体记录合意事项，其内容须包含合同必要条款。不仅如此，合同书的核心特征在于由各方当事人亲自（或通过代理人）在同一文本上签名、盖章或摁指印。正是基于这种构造，合同书能够有效承载书面要式规范警示保护的功能。根据《民法典》第490条第1款第1句，只要保证人尚未在合同书上签字，保证合同就不成立；保证人自然不受未成立合同的约束，由此便能实现保护保证人、避免其轻率缔约的规范目的。因此，对于保证而言，合同书构成适格的书面形式。进一步而言，采合同书形式订立的保证合同须满足两方面要求：在内容上，至少应当载明所担保债权的基本信息（主要是债务人、债权人与债权额）和为他人提供保证之意思，以达到向保证人明确警示责任风险的目标。需要格外注意的是，不能仅凭“担保书”“担保函”“保证书”等题就径自认定当事人具有为他人提供担保的意思，而须结合文本具体权利义务内容进行判定。在外观上，须由债权人和保证人在同一合同文本上签名、盖章或摁指印，以实现向保证人最后确认法律拘束的效果。

　　由前文论述可知，只要保证人单方作出的保证表示具备书面形式即为已足。因此，若当事人通过信件作出保证表示，只要其内容具体确定（即包含所担保债权的信息和提供保证之意思）并且载有表意人的签章或指印，则同样能够实现避免当事人轻率缔约之目标，故能够成为对保证适格的书面形式。反之，对于不含签章的信件以及电报、电传、传真等文本，由于欠缺了亲笔签名这一对风险警示具有特别意义的环节，故而无法充分实现对保证人的保护。即便其内容具体确定，亦不能构成对保证适格的书面形式。

　　2.适格的数据电文

　　对于采数据电文形式的保证合同的效力，我国各级法院的裁判立场存在差异。有法院认可当事人以线上点击方式出具的《担保保证书》，理由在于：当事人遵循在线平台的签约流程，领取并使用在线数字证书签订了相关电子合同，符合《电子签名法》（2019年修订）的相关规定。有法院以“微信聊天记录可随时调取查看，能够以有形形式表现双方意思表示”为由，认可微信聊天记录中的保证允诺。但是也有法院认为，当事人微信记录中承担保证责任的表示不满足书面形式要件，不能对当事人产生法律拘束。从理顺司法实践做法的角度出发，不能断然否定数据电文在保证交易中的可适用性。此时正确的做法仍是回归保证书面要式的规范目的，检视特定数据电文形式能否承载保护保证人之功能。

　　根据《民法典》第469条第3款，“能够有形地表现所载内容”的数据电文，尚须满足“可以随时调取查用”这一要件，才会被视为书面形式。制定法之所以作此要求，是出于固定保存证据、便利调查取证之目的。由此不难发现，就立法意图而言，将适格数据电文拟制为书面形式，更多是为了发挥其澄清与证明功能。那么这是否就意味着，数据电文无法承载书面要式警示保护的功能呢？笔者认为，不能完全排除数据电文形式适用于保证的可能性，因为数据电文只是一个总括概念，在不同交易场景下又会衍生出各种样态，例如电子合同书、电子邮件、通讯软件记录等。在保证交易中，各个样态能否发挥向保证人警示风险、提供保护的作用，尚不可一概而论。

　　由上文对合同书和信件的分析可知，为有效实现警示与保护功能，适格的书面形式样态须具备两个要素：一是有形地呈现保证合同的必要内容，二是至少有保证人的签章或指印，尤其是后者几乎构成避免保证人轻率缔约的最后一道屏障。照此标准，若电子化的保证合同中已经载明了合同必要的内容，只要其附有保证人“可靠的电子签名”，即应当承认其效力，理由在于：第一，《民法典》没有明确排除以数据电文形式订立保证合同的可能性，保证合同也不属于《电子签名法》第3条第3款规定的禁采数据电文形式的合同。第二，《电子签名法》第14条明确指出，“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。当事人在使用可靠的电子签名时，应当意识到这一行为将引发如同亲手签章同样的法律后果，从而起到最终警示风险的作用。概言之，无论是基于同等事物同等评价之法理，还是出于保持现行法规范协调的考虑，都应当肯认此种电子合同书的效力。

　　同理，若保证人单方以数据电文作出保证表示，在满足内容具体确定并附有可靠电子签名的条件下，亦构成对保证适格的书面形式。除此以外，对于普通的电子邮件、通讯软件记录等，即便从其内容能够确定当事人就保证事宜达成了约定，也不能认可其效力，因为此种数据电文并未使用可靠的电子签名，只能发挥留存证据的作用而无法承载警示保护的功能。

四、保证书面要式的延伸

　　为确保向保证人警示风险与提供保护的规范目的不致落空，书面要式强制亦有可能延伸至与保证合同关联的其他法律行为，以下逐一论述之。

　　（一）保证之预约、委托保证及嗣后变更

　　有关法律行为形式强制的理论认为，若制定法对某种合同作书面要式强制目的在于防止当事人轻率缔约，则书面形式亦当准用于该合同的预约或其他功能类似的合同。据此，若债权人与保证人就保证达成了预约，由于保证人因此负有订立本约进而提供担保之义务，故该预约合同应当具备书面形式。

　　在交易实践中，当事人在订立主合同的同时往往还会约定债务人的觅保义务，甚至以此作为主合同的生效条件或履行前提。为履行前述觅保义务，债务人会委托第三人向债权人提供担保。此种情形下，保证人与债权人订立的保证合同构成外部关系，保证人和债务人达成的委托合同则构成内部关系。委托合同原则上为不要式合同，但学说普遍认为：若委托事项以受托方向他人提供保证为内容，那么委托合同本身亦须具备书面形式。否则，保证书面要式之规范目的有落空之虞。于此可设想如下场景：债务人口头委托保证人向债权人提供保证。此时若不对该委托合同作书面要式强制，那么仅凭一则口头约定，便可使第三人负担与债权人订立保证合同进而承担保证责任的义务。如此一来，保护保证人的规范目的便无从谈起，保证合同书面要式的规定本身也将因此沦为一纸具文。尤其是当此种委托合同采“真正利益第三人合同”构造时，若不要求委托合同具备书面形式，当事人更容易假委托合同之道规避制定法对保证所作书面要式强制。由是观之，对于委托他人向债权人提供保证的合同，应当具备与保证表示同样的书面形式。需要特别指出的是，此处仍有可能适用《民法典》第490条第2款的规定：即便债务人委托他人提供保证的合同未采书面形式订立，只要随后签订了书面保证合同，委托合同的形式瑕疵也会因主给付义务的履行而得到补正。

　　同样，在保证合同订立后发生的事项亦有可能受到书面要式的规制。具言之：一方面，债权人和保证人变更保证合同加重后者责任的，应当采书面形式，此点自不待言。另一方面，鉴于保证之债对主债关系的从属性，债权人和债务人变更主合同加重主债务的，亦须由保证人书面同意。此点由《民法典》第695条第1款的规定所印证。反之，对于主合同或保证合同变更减轻保证人义务的情形，因其减轻了保证人的法律负担，故此种嗣后变更无须书面形式。

　　（二）保证人授予代理权

　　在代理的场合下，保证表示系代理人以保证人名义向债权人作出，并在法律效果上归属于保证人，是故应当具备书面形式。尚存疑问的是，为充分实现警示保护保证人之规范目的，对于保证人授予他人代理权的行为应否作同等书面要式强制。在我国现行法体系下，代理权授予行为遵循形式自由原则：根据《民法典》第135条第2分句，只有法律或行政法规才能对法律行为的形式作特别规定。代理权授予系独立的法律行为，对其作形式强制自应受到前述规范对效力位阶作出的规定。《民法典》第165条虽然提及了委托代理授权的书面形式，但也仅仅是对书面授权情形具体要件的细化，而非有关代理权授予的形式强制规范。以此为前提似可认为，保证人授予他人代理权的行为亦非要式，然此论断妥当与否仍有待检视。

　　目前，我国学界有关意定代理的法律构造存在争议。在“共同行为说”之下，授权行为与代理行为被统合为一个法律行为，自然应当受到相同的形式规制。若制定法出于警示保护目的要求某类行为具备书面形式，那么在受保护当事人通过代理达成该行为时，本人授予代理权的行为与代理人所为之行为均应采取书面形式。即便在代理本质的认识上采多数学者赞成的“代理人行为说”，根据比较法提供的合理经验，至少应当在如下两类案型中限制授权行为的形式自由：

　　一类是本人与代理人之间信义关系落空的情形。若代理人本身对代理行为的达成具有实益，则无法合理期待其会为本人利益而审慎行事。具体到保证的场合，若保证人的代理人恰为债务人或债权人，或依附于二者并受其指示之人（例如债务人或债权人的雇员），则代理权的授予必须采书面形式为之，以充分实现对保证人的警示保护。

　　另一类则是代理人缺少意思决定自由的情形。在某些场合下，虽然保证人仍选择通过代理人与债权人订立合同，但在授权的同时已就合同内容作了明确安排，以致代理人除决定是否缔约之外再无意思决断自由。这意味着，在授予代理权的时候，之后合同会为保证人带来的法律风险几近确定。同样是为了充分实现对保证人的警示保护，此时应对代理权的授予行为作书面要式强制。

　　无论是信义关系落空还是缺少意思决定自由的案型，其共性体现为：无法通过对代理行为作书面要式强制来实现对保证人的警示保护。只不过前者是因为保证人与代理人之间存在利益冲突，而后者是由于代理人对代理行为的内容缺乏决断空间。为避免保证书面要式警示保护的功能落空，需要将书面形式的要求向前延伸至代理权授予行为。在这两类案型中，倘若代理权授予未采书面形式，例如本人仅作订立保证合同的口头授权，则代理人未能有效取得代理权。代理人以本人名义与债权人订立的书面保证合同，虽不会因形式瑕疵而无效，但会因无权代理而效力待定。根据《民法典》第171条的规定，此时本人得追认或拒绝追认保证合同的效力。在未获追认的情形下，无权代理人或将向善意相对人承担保证责任或赔偿责任。此外，根据比较法的经验，在特定情形下本人也有可能向债权人承担缔约过失责任。同理，本人的嗣后追认也必须具备书面形式。需要注意的是，若对此类情形适用表见代理规则，债权人的善意信赖须指向书面授权所形成的权利外观。易言之，债权人有义务检视代理人是否从保证人处取得适格书面授权。

　　（三）空白保证书的填写授权

　　基于前文论述，可将保证书面形式的核心要件归纳为：保证人在载明合同必要内容的文书（含适格数据电文）上签名、盖章或摁指印。至于合同内容是否由保证人亲自书写则在所不问，在时间上也不要求先完成合同内容再由保证人签名。在交易实践中，空白保证书得到广泛运用：保证人预先在保证书上签名，并且有意空缺诸如所担保债权的种类、数额、范围等必要信息，之后再由债务人、债权人或第三人进行补充填写。

　　司法实务中有关空白保证合同效力的纠纷屡有发生，法院虽多采肯定合同效力及保证人责任的立场，但论证理由却相差甚远。以最高人民法院的相关裁判为例：有判决认为，保证人将债权金额空白的合同交于债权人，应视为“对合同内容包括《保证合同》中保证事项的无限授权”。也有判决从风险负担的角度出发，指出保证人应当意识到“留存空白合同可能产生的商业风险，如其没有充分证据证明合同内容不是其真实意思，则应承担相应风险”。在更多的情形下，法院也只是在裁判文书笼统地指出，签署空白保证书意味着“保证人知晓或放任对方任意填写的不利后果，故应承担相应的担保责任”。由此可见，即便是最高人民法院也无法实现对此类案件裁判理据的统一，其所谓“无限授权”的正当性不无疑问，“放任风险”之教义学定位也不甚清晰。造成这一混乱局面的根源在于：裁判者既未能清晰认识保证书面要式的规范目的及其体系效应，也没有正确把握空白保证书及填写授权的教义学定位，同时也未曾区分填写系公开抑或隐蔽进行这一会对归责路径选择产生影响的因素。

　　1.填写授权的法律构造

　　空白保证书由保证人单方出具，虽已载有保证人的签章，但因必要事项留白尚不能构成完整的意思表示。从意思表示构成的角度观察，空白保证书只能抽象地传达出签发人有为他人提供保证之意愿，但欠缺具体效果意思。尽管如此，出具空白保证书并授权他人填写的方式本身并不违反保证的书面要式性，毋宁是通过获权填写者来完成书面形式的要求。此处填写授权与前述代理权授予在构造上存在差异：代理遵循显名原则，代理人是以他人名义（im fremden Namen）独立作出意思表示。在填写授权的情形下，获权填写者是将他人作出的意思表示补充完整，本质上属于冒他人之名（unter fremden Namen）作出意思表示。在多数情形下，填写人（如债务人）是在填写完毕后才将保证合同交予债权人，后者可能根本无从知晓还存在填写这一步骤。

　　尽管存在前述构造上的差别，这两类情形在法效果上却显现出一定共性：无论代理人还是获权填写之人，都在某种程度上具有决定该意思表示具体内容的自由。更为重要的是，两类情形最终形成的意思表示都直接对本人产生效力。因此学说普遍认为，对填写授权宜准用有关代理的规则。职是之故，在形式要件的问题上应对两者作同等评价，在相同案型下（例如保证人授权债务人填写）填写授权也应当具备书面形式。一方面，填写授权在外观上须采取适格的书面载体，核心是由保证人签字、盖章或摁指印。另一方面，填写授权在内容上应满足如下要求：一是表达出授权对方填写的意思，二是载明允许对方填写的内容（至少应包含债权最高额度），三是认可填写完整的保证表示对自己发生效力。

　　2.无权填写的法律后果

　　保证人签发金额空白的保证书并授权债务人或债权人填写，此系实践中常见的交易样态。此时由于填写人自身对保证合同的成立具有实质利益，为避免保证书面要式的警示保护功能落空，填写授权亦须采书面形式为之。倘若填写人欠缺或超越书面填写授权，仍有必要进一步检视保证合同的效力以及保证人的责任。对于这一问题，比较法上的有益经验可资借鉴。

　　（1）合同效力的认定

　　有关无权填写时保证合同的效力，德国法上经历了观点的变迁。起初有观点认为：就无权填写而言，无论是填写人根本未获授权还是仅取得口头授权，均未能满足保证书面要式的要求，故应依《德国民法典》第125条认定保证表示因形式瑕疵而无效。就越权填写而言，填写人超过书面授权金额填写构成“空白证书滥用”（Blankkettmissbrauch）。此时保证人内心真意与外部表示不一致，故其得依《德国民法典》第119条以发生错误为由主张撤销保证表示。这一主张侧重保护保证人，却忽视了债权人的善意信赖。此外，前述观点对无权或授权填写的处理未能与制定法对无权代理的评价保持一致，在规则体系内部融洽性方面似有不妥。因此，德国法现行通说主张，对无权填写的情形类推适用《德国民法典》第177条有关无权代理的规定。无权填写的保证合同原则上效力待定，可由保证人进一步追认。同时，为保护善意相对人的信赖，若债权人非因过失而不知无权填写一事，得依法律外观责任（Rechtsscheinshaftung）之法理类推适用《德国民法典》第172条有关授权文书法律外观的规定，按照实际填写内容在债权人和保证人之间成立合同关系。

　　笔者赞成德国法现行通说，惟落实到我国法的具体操作尚待阐明。对于无权填写的保证合同，得类推适用代理的相关规则来判定其效力。此时须区分债权人善恶意的不同情形：若债权人为恶意，即明知或应知保证合同系由他人无权填写，则应类推适用有关无权代理的规定（《民法典》第171条）。此时保证合同效力待定，保证人得自主决定追认或拒绝追认，惟其追认同样须采书面形式为之。若债权人为善意，即非因过失而不知无权填写之事，则其合理信赖应当受到法律保护。保证人签发空白保证书并授权他人填写时，即应预料到有被填写人滥用之风险。由此形成的权利外观可归责于保证人，并且会进一步引发善意债权人的信赖。当此情形，书面要式对保证人之警示保护须让位于对善意债权人的信赖保护，否则交易安全将受到严重影响。于此得类推适用《民法典》第172条有关表见代理之规定，按照实际填写内容成立保证合同。

　　（2）债权人善意的判断

　　既然债权人的善恶意直接决定了保证合同效力的判别路径，那么阐明善意的具体认定标准就显得格外重要。此时须进一步区分公开或隐蔽的空白填写（offene oder verdeckte Blankettsausfüllung），分别说明何为债权人的善意信赖：

　　所谓“公开填写”，通常是指填写人在债权人面前补充保证合同空白内容（主要是担保金额）的情形。当然，这只是公开填写最典型的情形。依笔者所见，只要保证合同成立前债权人知悉合同留白并由他人填写，即可成立公开填写。至于填写时债权人是否在场，均非所问。前已述及，特定情形下（如由债务人进行填写）的填写授权须具备书面形式。当此情形，填写人仅仅出示由保证人签名的空白保证书，并不足以引起债权人对其具有填写权限的合理信赖。易言之，在公开填写的场合下，债权人有义务检视填写人是否自保证人处取得了适格的书面填写授权。由此不难发现，在公开填写的情形中，要认定债权人善意进而类推适用表见代理规则难度较高。

　　所谓“隐蔽填写”，则是由填写人将其填写完整的保证合同交于债权人，后者并不知晓该合同曾留有空白。在涉及空白保证书的案件中，更多发生的是隐蔽填写，填写人也更容易利用信息上的不对称进行无权或越权填写。既然债权人对合同留白并由他人填写一事毫不知情，那么其信赖也就不可能指向填写人具有适格的填写权限。申言之，在隐蔽填写的情形中，填写人对外呈现的角色更类似于使者而非代理人，由此所形成的权利外观是：保证人以书面方式作出了完整的保证表示，并经由使者传达至债权人处。循此逻辑，在判断债权人善意时即应追问，债权人对前述权利外观有无合理信赖？通常情形下，债权人能够对第三人的使者身份产生合理信赖；除非存在相反事实证明，在具体交易中保证人不会通过使者来传达保证表示。德国法上出现过如下案例：保证人与债权人之间没有进行任何缔约磋商，而直接由债务人向后者转交了签署完备的巨额保证函。此时债权人恐难善意信赖债务人的使者身份，因为通常无法期待当事人在事先毫无接触的前提下，仅由他人传达即作出如此重大的交易决定。又如，同样是由债务人转交保证合同的情形，若根据以往的交易经验，债权人应当知道担保金额系由债务人填写，则其亦难谓善意。这意味着在此特殊情形下，债权人负有检视债务人有无适格书面填写授权的义务，当然这需要根据个案具体情事予以判断。

五、结语

　　《民法典》第685条要求保证合同的订立或单方保证表示的作出具备书面形式，旨在向保证人充分警示法律风险，以免其轻率作出缔约决定。从这一目的出发，在规范适用上有如下几点值得注意：首先，应对《民法典》第685条的适用领域进行目的性限缩。商事保证人追求营利且具备专业知识，制定法无须通过书面要式强制的方式为其提供特别保护。因此，保证的书面要式仅适用于民事保证场合。其次，应对《民法典》第469条下书面形式的具体样态进行目的性限缩。对于保证而言，适格的书面形式仅限于三种类型，即双方签署的保证合同书、载有保证人签名的信件以及使用了保证人可靠电子签名的数据电文。再次，有必要将书面形式的要求延伸至与保证关联的特定法律行为，主要包括保证合同的预约、以提供保证为事项的委托合同以及嗣后加重保证人责任的合同变更。由于我国现行法并未明确对这些行为作书面要式强制，故此时可类推适用《民法典》第685条的规定。此外，书面要式性还应当有限制地延伸至保证人的某些授权行为。特别是当债务人作为保证人的代理人，或保证人授权债务人填写空白保证书时，授权行为应当具备书面形式，以免保证书面要式的警示保护功能落空。倘若前述授权行为未采适格书面形式，则将构成无权代理或无权填写。此时针对保证合同效力的判定，得进一步适用或类推适用有关无权代理以及表见代理的规定。

　　以上诸点虽是立足保证合同具体场景得出的结论，但均未超出法律行为形式强制的基本法理范畴，因此，对其他具有警示保护功能的书面要式行为也具有启示意义。

清华法学

自由之思想 独立之精神

68篇原创内容

公众号