【建纬观点】因新冠肺炎疫情导致工期延误情况下承包人的损失主张 / 四六文摘

史鹏舟

上海市建纬律师事务所建设工程部主任

一级建造师、造价工程师、监理工程师、英国皇家特许建造师

简介：九年全职工程管理经历，后成为律师，执业十几年以来，专注于建设工程领域各类法律服务，为各大房地产公司、施工企业处理各类工程案件数百起。曾参与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（征求意见稿）、《建设项目总投资费用项目组成》(征求意见稿)等规范的修订编写工作。

一、新冠肺炎疫情对承包人造成的影响及其索赔路径分析

1、新冠肺炎疫情对承包人造成的影响

（1）对项目工期的影响。受本次疫情的影响，全国延长了春节假期，并对各地区进行了交通管制，以上举措势必要推迟工程项目的复工时间，进而影响整个工程项目的工期，使得承包人可能无法在双方约定的时间竣工。

（2）对劳动用工的影响。为防止疫情的扩散并阻断其传播途径，全国大部分地区均采取了交通管制与隔离管制措施，回家过年的建筑工人难以如期返回工地，即使已经复工或将要复工的承包人，在相当长的时间内估计也将面临建筑工人短缺的困境。

（3）对施工成本的影响。除用工短缺造成的用人成本的增加，随着疫情的持续，建筑材料、施工设备等供应商也同样面临着复工推迟、用工短缺的问题，加上交通运输不畅，在复工后建筑市场可能会产生供不应求的情形，建筑材料、施工设备的价格势必也将上涨，这些因素将会导致承包人的直接成本的增加。同时为防止病毒传染，部分地区规定对于来自或途经疫区的工人复工前先进行隔离观察；为维系必要的防疫措施，承包人必须配备充足的防疫物资，此也会对施工成本造成很大的影响。

2、新冠肺炎疫情对于承包人是否属于不可抗力分析

我国《民法总则》第一百八十条与《合同法》第一百一十七条均对不可抗力作出了明确规定，即不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

对于承包人而言，本次新冠肺炎疫情是否属于法律上规定的不可抗力事件？笔者认为，应根据个案，结合疫情影响的严重程度进行判断。例如【（2010）汴民终字第1073号】案例，二审法院认为：“非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明。”笔者认为，本次疫情对承包人可能产生三种不同的影响：

第一是构成了履行障碍，且达到了履行不能的程度，包括合同一时不能履行，构成不可抗力。

不可抗力是履行正常合同的一种障碍，我国合同法第一百一十七条的表述为“因不可抗力不能履行合同”，此处的“不能履行”，非指狭义的作为债务不履行形态而与迟延履行相称的不能履行，而是广义的“不能履行”，包括三种类型：一是合同全部不能履行；二是合同部分不能履行；三是合同一时不能履行。由于本次疫情影响，部分地区采取了封城、隔离措施，部分地区还发布了延迟开工的政府通知，如果上述措施影响了承包人原先的复工计划，此的确对承包人构成了履行不能，适用不可抗力原则。

第二是虽然构成了履行障碍，但尚未达到履行不能的程度，不构成不可抗力。承包人可以在付出一定的代价情况下，克服障碍进行施工，在此情况下，不能适用不可抗力原则。

笔者同时需要提出是，即便是同一工程，受疫情影响，在不同阶段对工程的影响是不一样的，如果受疫情影响而无法复工，致使合同履行不能，该阶段疫情属不可抗力。但承包人克服疫情障碍复工后，疫情应不属不可抗力，但并不意味疫情的影响已完全消失，在完全恢复正常施工前，疫情依然会对承包人构成履行障碍。

第三是未构成不可抗力，也未达到履行障碍。

我国北方地区，冬季施工期临近时工程通常会停工，至冬季施工期结束而复工。例如北京以北地区，一般是在11月中旬左右停工，第二年3月中旬左右复工。如果本次疫情在3月中旬前结束，且届时疫情未造成人工、材料市场价格异动，本次疫情对原计划在3月中旬复工的承包人未构成履行障碍。

3、工期延误损失按不可抗力原则进行索赔的路径分析

《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”同时建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称：“《17示范文本》”）通用条款17.3.1约定：不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。并在通用条款17.3.2中规定了损失的分担原则。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（以下简称 “《合同法司法解释二》”）第七条规定“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”。同时《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。

在我国司法实践中，《17示范文本》的通用条款因对发、承包双方比较公平，且为发、承包双方所熟知，故通常被认为是行业惯列，如果合同双方没有关于不可抗力后果的特别约定，因疫情原因影响工期延误损失，可按《17示范文本》通用条款的规定执行，向发包人主张索赔。

4、工期延误损失按情势变更原则进行索赔的路径分析

与不可抗力相比，情势变更虽也构成履行障碍，但尚未达到履行不能的程度，但如强行履行，将导致显失公平或不能实现合同目的。《合同法司法解释二》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该原则适用的条件为：（1）须有情势变更的事实；（2）情势变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前；（3）须情势变更的发生不可归责于当事人；（4）须情势变更是当事人缔约时不可预见的；（5）须情势变更使履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。

情势变更原则是诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。笔者认为，新冠病毒疫情造成的工期延误损失基本符合情势变更原则的前四大要件，若影响幅度达到该原则第五个要件时，若承包人不能适用不可抗力进行免责及追偿损失的情况下，可引用情势变更原则平衡施工合同双方的权利与义务。

例如【（2015）湘高法民一终字第68号】案例，二审法院认为：“案涉工程合同工期由约定的6个月延长5年多，原材料价格、人工费和机械费与签约时相比有较大幅度的上涨，基于此，双方签订的施工承包合同赖以成立的环境发生了当事人预料不到的重大变化，若继续按照原合同约定的固定价款结算对施工方白马桥公司明显不利，一审根据本案事实适用情势变更原则进行审理并无不当。”

但笔者同时需要指出的是，情势变更虽然属可以变更合同价款或解除合同的法定理由，但目前发承包双方一般很少会在施工合同中约定情势变更的情形及后果承担原则。同时因情势变更会导致发承包双方权利义务的调整，故目前法院对情势变更的认定非常谨慎，且按最高人民法院《关于正确适用 (中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（2009年4月27日）中“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应提请最高人民法院审核。”的规定，使法院认定情势变更加困难。

5、工期延误损失按工程变更进行索赔的路径分析

鉴于新冠肺炎疫情按情势变更进行索赔非常困难，笔者认为，如果新冠肺炎疫情对承包人的施工合同履行造成了实质性影响，但尚未达到不可抗力的情形，其性质与《17示范文本》通用条款中所定义的“不利物质条件”与“异常恶劣的气候条件”极为相似。而《17示范文本》通用条款第7.6条“不利物质条件”与7.7条“异常恶劣的气候条件”对于承包人克服困难进行施工的后果进行了约定，即承包人遇到上述不利情况时，应采取克服上述不利情况的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。通知应载明上述不利情况的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按第10条〔变更〕约定执行。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。

《17示范文本》通用条款第10.1条约定：“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。”

笔者认为，新冠肺炎疫情对承包人而言，应防疫防护措施额外追加了工作，同时改变了工程的时间安排，完全符合工程变更的情形，故可参照工程变更进行索赔，按《17示范文本》通用条款第7.6条约定的“承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担”的原则，向发包人提出因疫情工期延误的损失索赔。

二、如新冠肺炎疫情属不可抗力且造成工期延误时，承包人向发包人主张损失应注意的问题

首先，应该审查施工合同是否有效。

如果合同有效，且没有约定排除适用瘟疫的不可抗力情形，如《17示范文本》通用条款第17.1条约定“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”，如有类似上述的约定，则应当将新冠肺炎疫情视作不可抗力的情形进行分析。如果施工合同无效，其关于不可抗力的相关约定也当然归于无效，此时就应当适用法定的情形。因不可抗力是法定的免责事由，如果发包人与承包人签订的施工合同无效或者没有在合同中约定不可抗力的情形，当然免除工期延误的责任。

其次，应审查施工合同中是否有关于构成不可抗力的情形与后果的明确约定。

施工合同属商事合同，相对于普通的民事合同，其更追求合同履行的稳定与效率。施工合同的发承包双方，因高度了解施工进程的制约因素，清楚哪些情形可能构成不可抗力进而影响施工合同的履行，故允许双方在合同中对构成不可抗力的情形种类进行约定。同样，对于不可抗力事件的后果，双方也可行自由约定，《17示范文本》通用条款第17.3.1条约定：“不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。”即对于不可抗力事件的后果，双方有约定的按约定处理，双方没有约定的按法定处理。

例如【（2009）沪一中民二(民)终字第2362号】案例，祥龙公司主张从公平合理角度出发，对于非典期间的管理费和人工损失，应由双方各半承担。但二审法院认为：“祥龙公司上诉要求路易里欧公司承担非典期间的部分停工损失，然双方合同第39条明确约定，因不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人自行承担，故祥龙公司要求路易里欧赔偿非典期间的停工损失显然不符合双方合同的约定，该上诉请求本院不予支持。”此案例说明，对于不可抗力事件的后果，司法审判部门很可能是按有约从约的原则处理。

再次，应审查施工合同对于不可抗力导致的工期损失与费用损失的索赔程序是否有约定。

有些施工合同规定了因发包人或不可抗力原因导致承包人工期损失与费用的索赔程序，如《17示范文本》通用条款第17.2条约定：“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”

需要特别注意的是，该条款约定的仅是承包人向发包人报告不可抗力及受阻碍的情况，但对于因不可抗力导致的工期与损失索赔，还需要按施工合同约定的索赔程序进行处理，如《17示范文本》通用条款第19.1约定：“（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。”在我国目前的司法实践中，该等逾期失权条款的效力往往会得到法庭或仲裁庭的支持。

例如【2016）鄂民终1543号】案例，二审法认为：“双方签订的建设工程施工合同第59条约定：‘索赔事件发生后超过28天承包人未向发包人提出相关索赔要求，即视为承包人放弃追索之权利，并不得于结算时再要求增加索赔。’根据该约定，南通三建公司应当在栏杆设计变更事件发生后28日内，向新楚源公司提出索赔申请，但南通三建公司未提交证据证实其已按约定提出了索赔申请，故应当视为该公司已经放弃了该部分损失的追索权利，故对南通三建公司要求新楚源公司赔偿栏杆设计变更造成的损失，不予支持。”因此，当合同有索赔逾期失权的约定时，承包人务必按施工合同约定的索赔程序进行索赔，否则将承担不利的后果。

最后，应审查新冠肺炎疫情与工期延误是否存在因果关系。

只有当新冠肺炎疫情与工期延误二者之间存在因果关系时，承包人才能主张工期延误的损失。此处的因果关系主要体现在两个方面，第一是时间方面，根据《合同法》第一百一十七条“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，即新冠肺炎疫情的影响期间应当在合同正常履行期间，而非承包人已经违约之后的期间。

另一个是程度方面，当发生疫情时，并不必然导致合同的无法履行与违约责任的免除，而是应当视疫情对合同实际履行的影响而定。新冠肺炎疫情对于像网络服务之类的合同履行就没有实质性影响，此时，新冠肺炎疫情就不能被视为不可抗力。而对于施工合同而言，新冠肺炎疫情使工程无法如期复工，当然影响到了施工合同的正常履行，应当被视为不可抗力，承包人也当然可以主张工期延误的损失。

另，如疫情对工程的影响还未达到履行不能的地步，不适用不可抗力原则，但干扰了正常的施工进度与程序，造成了履行障碍，致使工期延误，在此情况下，承包人应按疫情对工程进度的影响程度，向发包人主张工期延误的损失。具体可参照本文第四部分。

三、因新冠肺炎疫情造成停工或工期延误时，承包人可以主张的损失有哪些？

根据《17示范文本)》的通用条款约定，因不可抗力原因导致的工期延误损失主要分为由发包人独自承担、承包人独自承担与双方共同承担三部分。如果施工合同双方在合同中对因不可抗力产生的费用的分担没有特别约定的情况下，可以参照《17示范文本)》通用条款的相关约定进行行费用分担。同时，笔者认为对于不属不可抗力但造成工期延误的疫情损失，承包人也可参照上述约定执行。

1、由发包人独自承担的损失：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失；

（2）停工期间必须支付的工人工资；

（3）发包人要求赶工而增加的赶工费用；

（4）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用。

（5）新冠肺炎疫情疫期的承包人需额外支出的防疫人员、器材费用；

（6）承包人因克服疫情复工高价雇佣工人的差价损失；

（7）承包人因克服疫情复工高价采购材料、设备的差价损失。

（8）因防疫需要，承包人降效施工的费用损失；

2、由承包人独自承担的停窝工损失：

（1）因疫情停工期间承包人施工设备损坏的损失；

（2）因疫情停工期间承包人自身人员伤亡和财产的损失；

（3）承包人因春节与冬季施工期正常停工的损失。

3、由承包人与分包人共同分担的损失：

（1）承包人因疫情造成的其他停工损失；

（2）承包人因疫情造成工期延长的其他损失。

四、因新冠肺炎疫情造成工期延误时，承包人如何主张损失？

1、按约定期间或合理期间及时向发包人提交疫情发生的书面通知

根据《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因此，在疫情发生并可能影响工程的正常进展或无法如期复工后，承包人应按照施工合同约定的期限与程序及时向发包人和监理人发出书面通知，说明疫情以及工期受影响的详细情况，并提供必要的证明。

疫情持续期间，承包人应及时向发包人和监理人提交中间报告，说明疫情现状和履行合同受阻的情况，并于疫情事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

2、收集疫情导致工程延误与造成损失的相关证据

承包人应当结合当地疫情情况、政府文件等内容，搜集、整理客观证据材料，例如2020年2月2日实施的《上海市住房和城乡建设管理委员会关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》（沪建办综〔2020〕3号）第一条规定：来自及途经重点地区人员未经在沪隔离观察（留验）14天，不得进入建筑工地。”证明本次新冠病毒疫情对施工合同工期产生重大影响，并严格按照合同约定的步骤向发包人提出工期延误的索赔报告，且需特别注意每个步骤的时效及行为要求，如时间节点、资料要求、接收对象等，以确保工期延误索赔报告的合规性、有效性。

需要注意的是，如承包人提出工期延误的索赔报告后，发包人未确认的，承包人应完整保存上述证据，为后续因工期延误可能发生的争议或诉讼做好准备。

（1）证明疫情导致工程延误的证据主要有：

1）证明新冠肺炎疫情为不可抗力的证据，如：认定本次疫情性质的官方文件、新闻（如卫建委将本次疫情纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病并采取甲类传染病的预防、控制措施的通知、WHO将本次疫情列为PHEIC的新闻等）；

2）证明工期延误的证据，如施工组织计划、发包人/监理人签发的停工通知、复工/开工通知、各方关于工期延误的往来函件、施工日志、监理日记等；

3）证明疫情和工期延误存在因果关系的证据，如：各级政府、行政主管部门针对疫情采取各类管制措施（如强制要求迟延复工/开工、交通管制等）的通知、新闻。

（2）证明疫情导致承包人损失的证据主要有：

1）证明停窝工损失的证据，如签证单、机械租赁合同、施工日志等。

2）证明工人工资发放的证据，如工资单、工资签收表等；

3）证明承包人为克服疫情继续施工的防疫措施及其所支出的费用。

3、采取措施尽量避免和减少损失

（1）新冠肺炎疫情发生后，承包人应当积极采取措施减少损失的扩大。如及时撤出非必要的现场人员和机械设备，合理安排项目人工、机械使用、做好项目现场管理等内容。

（2）对于未进场的机械设备及材料应暂缓进场，并及时通知材料供应商减少、停止生产和供应工地所需材料，以免损失进一步扩大。