【建纬观点】私募基金管理人尽职调查工作重点核查范围（一）——经营范围与高管资质
伴随着中国经济的高速增长，中国已成为亚洲最为活跃的潜力巨大的私募投资市场之一，中国证券投资基金业协会自2014年2月7日起正式开展私募基金管理人登记、私募基金备案和自律管理工作，带来了私募基金行业井喷式的发展，截至2016年1月底，基金业协会已登记私募基金管理人25841家，已备案私募基金25461只，认缴规模5.34万亿元，实缴规模4.29万亿元，但是由于对登记和备案不进行实质性审查，导致大量申请材料不真实、不准确，甚至出现了利用私募基金管理之名从事非法集资等违法犯罪活动，严重损害广大投资者的利益，阻碍了整个行业的整体健康发展。
中国基金业协会为改善私募行业的发展环境，提高行业形象，加快了对全行业的整顿，于2016年2月5日，发布了《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协发[2016]4号）（以下简称“公告”）及《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下简称“指引”），对私募基金管理人登记、私募基金备案提出了新的要求，其中一项重要规定就是要求新申请私募基金管理人登记或已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更，需通过私募基金登记备案系统提交律师事务所出具的法律意见书。引入专业法律机构开展第三方尽职调查，有利于增加申请材料信息的可靠性和合规性，有助于进一步完善私募基金登记备案制度。
本文就私募基金管理人登记备案法律意见书中 “经营范围”及“高管资质”两项重点核查内容，结合建纬律师在实务操作中的经验，进行分析。
一、业务经营范围的重点核查事项
1、工商登记的经营范围
根据“指引”第四条第（二）项要求核查：申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样。
目前较多的私募基金管理人在工商登记的经营范围，除了上述与基金业务相关的项目，往往还包括了其他非投资管理类的项目，比如房地产开发经营，电子商务，物业管理，技术咨询等。从公告出台后顺利登记的私募基金管理人的公示信息看，经营范围都比较集中，基本没有其他非资产管理类项目。同时，为了配合私募基金业的规范整顿，各地的工商部门都已暂停了经营范围中含有上述“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等字样的企业注册，部分地区还暂停了经营范围的减项申请，比如上海市工商行政管理局规定从2016年3月18日至2016年9月1日，暂时附条件停止办理投资管理类公司的经营范围变更事项。因此，登记为私募基金管理人的机构工商登记的经营范围越简单集中越好，对于暂时无法变更经营范围的，律师应在法律意见书中明确阐明并区分投资管理类业务和其他类业务。对于仅在工商登记注册的经营范围中含有其他非投资管理类业务，但实际并未开展该类业务的，管理人可以出具承诺函，承诺机构将实施专业化经营，不会经营存在冲突的业务或其他非投资管理类业务，并保证在工商部门许可的情况下尽早办理经营范围的工商变更登记。
2、实际经营业务范围
根据“指引”第四条第（三）项要求核查：申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则，说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务；申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。关于这方面的尽职调查可以从以下四个方面展开：
（1）核查管理人的财务报告是否有其他业务收入；
（2）审查是否兼营可能与私募基金业务存在冲突的业务，即是否经营基金业协会在2015年11月23日发布的《私募投资基金登记备案的问题解答(七)》中规定的情形，即民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务；
（3）审查是否兼营与买方“投资管理”业务相冲突的卖方业务，如财务咨询、财务顾问、商务信息咨询、经济信息咨询、金融信息服务、企业运营管理、金融信息服务、接受金融机构委托从事金融业务流程外包等；
（4）审查是否兼营其他非金融业务，如企业形象策划、承办展览活动、翻译服务、设计、制作各类广告、电脑图文设计制作、知识产权代理、技术咨询、技术转让、技术服务，从事货物及技术的进出口业务等。
根据基金业协会在《私募投资基金登记备案的问题解答（七）》中回复：为了防范风险，中国基金业协会对从事与私募基金业务相冲突业务的机构将不予登记。该类机构可以设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。经金融监管部门批准设立的机构在从事私募基金管理业务的同时也从事上述非私募基金业务的，应当相应建立业务隔离制度，防止利益冲突。上述解答表明，协会要求设立专门从事私募基金管理业务的机构进行申请登记，严格区分私募基金业务和与此相冲突的业务。对兼营非私募基金业务的，则要求建立业务隔离制度，防止利益冲突。
因此对于不符合专业化经营要求的，建议管理人根据上述要求分开申请登记或建立业务隔离制度，提供整改计划书，以满足登记的要求。
根据“指引”第四条第（三）项要求核查：申请机构的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规风控负责人等。根据公告要求，已经登记为私募基金管理人的法定代表人及其他高管人员，最晚应在2016年12月30日前取得从业资格或者将法定代表人变更为取得从业资格的人员，否则将会影响该机构的私募基金产品备案以及其他重大事项变更申请；而新登记的管理人其法定代表人以及高管均应当具备从业资格。
律师要在法律意见书中如实阐明，如果已经登记的管理人的法定代表人无法在最后期限内获得从业资格的，建议管理人提交变更法定代表人的计划或安排。
根据建纬律师的实践，因目前上海工商主管部门已暂停办理投资管理类公司的法定代表人变更事项。如因特殊情况必须变更的，可以向企业所在地辖区的金融办进行申请，由金融办负责约谈拟变更的法定代表人候选人，并根据约谈的情况决定是否准予变更。当然，以上仅限于上海市内的部分辖区，是否适用于全市及全国其他地区范围需进一步实践验证。
私募基金管理人的登记备案工作开展后，诸多企业纷纷开展了“保壳”运动，试图通过临时突击保住“私募基金管理人”牌照。需提醒各位的是，本次中国基金业协会实施新政的目的，旨在通过企业内部的规范化、合规化运作，提高风险防控能力，进一步保障投资人的利益及整体金融市场环境的稳定。法律意见书的出具，不仅是在企业提交的材料进行分析，更要通过一系列合规化的辅导，从实质上帮助企业达到整改及规范经营的目的。
本文的作者吴炜春毕业于上海大学知识产权学院，现为建纬上海不动产金融部成员、建纬“一带一路”法律服务中心组员。在加入建纬上海之前，曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长国际贸易、跨境知识产权相关事务。作者在西班牙生活工作近10年，能熟练使用西班牙语。