东卫名家 || 顾永忠：“刑事辩护当事人利益最大化”之我见
顾永忠
中国政法大学诉讼法学研究院教授、
博士生导师
非常感谢山东省律协有关刑事业务的三个专业委员会的邀请参加本次研讨会。但是，非常抱歉的是我对“刑事辩护当事人利益最大化”这个问题缺乏研究。我初步认为这至少是一个关涉辩护律师与当事人关系、关涉辩护律师职业伦理的问题，而对此真正有研究的是在我发言之后紧接着发言的王进喜教授，还有我们政法大学校的许身健教授。但是，我对这个题目很感兴趣，因为不论从理论上讲还是从实践上看，它对于刑事辩护制度、刑事辩护事业都是非常重要的基础性问题，是非常值得研究的问题。
所以，当胡常龙教授、刘均副会长联系我并“分配”任务之后，我赶紧让学生帮我收集了相关的资料，主要有王进喜教授、许身健教授、还有若干学者有关这个领域或相关问题的一些著作、译著还有论文。但是材料比较多，最近又比较忙，还没有顾上细看。昨天下午准备来参加这个会，开始琢磨这个问题并写了一个简单的提纲。好在我干过律师，有一些亲身体验和思考积累，在这里谈出来和大家进行交流，不对之处，欢迎各位批评指正。
我想谈两个问题：
一、“刑事辩护当事人利益最大化”的含义和特征
经过思考，我想用这么一段话来表达我对这个命题含义的理解：“刑事辩护当事人利益最大化”，是指辩护人或辩护律师应当在不违背事实、不违反法律、并尊重当事人意愿的基础上或者前提下，用尽一切法律手段和机会，最大限度地维护当事人的利益。这里面包括了以下这么几个要点：
第一，律师辩护不违背事实，不违反法律并尊重当事人的意愿，这是“刑事辩护当事人利益最大化”的基础或者前提。“不违背事实，不违反法律”应该不难理解，这是任何国家的律师一个共同的底线要求，应该不存争议。因为任何国家、任何辩护制度都不能允许辩护律师违背事实、违反法律进行辩护。还有一点，不光是尊重事实、遵守法律就可以了，律师辩护还要尊重当事人的意愿，哪怕是为他好，也要尊重他的意愿，不能“爱他不商量”。前几天北京律协组织了一个会议，也邀请了20多个省的律协的副会长，刑委会的主任参加。今天在座的湖北省律协刑委会的汪少鹏主任，咱们山东律协刑委会的宋洪昌主任好像都到会了。在那个会上我谈了关于律师独立辩护权的问题，我提出一个“三统一”的概念，只有达到“三统一”，才能正确理解和实践律师的独立辩护权。今天我在这里讲“刑事辩护当事人利益最大化”的基础或者前提，与我之前讲的律师独立辩护权应当体现为“三统一”的观点是一致的。当我们讲“当事人利益最大化”的时候，有一个核心要求就是律师辩护应当尊重当事人的意愿，哪怕你的本意甚至效果对他都是有好处的，也要征得他的同意至少获得他的认可。前不久一个年轻的律师跟我讲，他办一个合同诈骗案，认为不构成合同诈骗罪，最多是侵占罪。起初他只提出合同诈骗罪无罪的辩护意见，但开庭以后很长时间法院不下判，后来他给法院又提交了一个不构成合同诈骗而是侵占罪的书面辩护意见。因为定合同诈骗罪判刑会很重，如果侵占罪只能判三年以下徒刑。在提交侵占罪意见的时候，因为时间紧他没有来的及与当事人沟通，提交完了之后，去和当事人见面，告诉他新的辩护意见，当事人听后明确表示不同意，说律师你就给我辩合同诈骗罪不构成，不要提别的罪。
第二，律师辩护要用足或者用尽一切法律手段和机会，这是“当事人利益最大化”的集中体现。上个世纪80、90年代改革开放初期，广东走在全国的最前沿，为全国起到了示范引领作用。广东省总结他们改革开放成就的时候，讲到一个重要的经验——“用足政策”。什么是“用足政策”？老一些同志都知道，改革开放初期提出了很多政策，但界限或者边界不明确、不清楚，所以小平同志讲改革开放要“摸着石头过河”。在“摸着石头过河”的过程中，广东改革开放的领导者、先行者们，就善于把政策空间用足，甚至敢于试错，取得了成功。所以他们总结出一条经验叫“用足政策”。回到刑事辩护，当事人利益最大化其中一个基本要求就是要用尽一切法律手段和机会。大家知道，法律为律师辩护提供的手段，提供的机会不是唯一的，不是单一的，有实体上的、有程序上的；有审判阶段的、有审查起诉阶段的、还有侦查阶段的；有诉讼内的、有诉讼外的；如此等等。总之，有很多手段可以用，有很多机会可以做。力求当事人利益最大化，就要用尽一切手段和机会，只要是法律给我们提供了，只要有条件就要运用这些手段就要抓住这些机会，不能放弃。有两次机会的，就不能只用一次机会，有三个手段可以利用的，就不能只用一个手段，要用尽一切法律手段和机会。
第三，要最大限度地维护当事人的利益。请大家注意，我在这里没有用“合法利益”的表述，而是用“最大限度地维护当事人的利益”的表述。我们一般都强调维护“合法权益”或者“合法利益”。我在这里之所以没有强调“合法”二字，是因为只要我们坚守了第一项“不违背事实，不违反法律，尊重当事人的意愿”，在这个前提下，无论做什么都属于“法律允许的”。在这个基础上，用尽一切法律手段和机会，应该不会出问题。为什么要用尽一切手段，抓住一切机会，目的无非就是最大限度地维护当事人的利益。
需要大家注意的是，当我们说“最大限度”的时候，其实意味着什么？可能还有“最小限度”。如果只是一种可能，没有律师发挥的空间或机会，就谈不上“最大限度”或“最小限度”。只有既有“最小限度”的可能，也有“最大限度”的机会，“当事人利益最大化”才会有律师施展的机会和发挥的空间。我们说一个律师不够尽职，不够尽责，不只是说他没有做事，而且还包括他只应付了一下，只做了最低限度可以做的事情。比如律师会见被告人，如果只会见了一次而且时间很短，这与“最大限度”是有距离甚至有很大距离的。从一个案件的具体情况看，可能需要会见五次六次，只会见一次是远远不够的，那就不是“最大限度”。那会见一次算不算“最低限度”？曾经有些部门有些学者说要给刑事律师制定一些办案的基本或者底线标准，其中就包括会见至少一次，似乎这是“最低限度”，但反过来说，会见多少次才是“最大限度”？实际上是无法确定、无法规定的！更重要的是，根据办案工作的实际需要和辩护工作的本质要求，“最大限度”是有丰富的含义和丰富的空间的，不仅有“量”的要求，更有“质”的要求。不是“量”够了，就是“最大限度”，还要看“质”是不是确实对当事人能够产生或实际产生有利的效果。某一案件被告人其实是有罪的，但辩护律师法律水平低，或者不负责任，或者为了追求个人名利，大张旗鼓地提出无罪辩护，法院最后还是判决有罪，中立的法律专家深入讨论研究后也认为被告人是有罪的，这样的无罪辩护算不算“当事人利益最大化”的辩护？
下面再谈一下“刑事辩护当事人利益最大化”的特征。我认为有两个基本的特征，第一个特征，这是一个“比较级”的命题。“比较级”是借用英语里的一个术语，学过英语的人都知道，英语的形容词一般都是有比较级的，比如说“好”，最低一级是good，第二级是better，最高级是best。我们讲“当事人利益最大化”其实就是蕴含者“比较级”的精神或者概念。但是，要注意当我们说“最大化”的时候，其实就意味着还有“最中化”、“最小化”的存在，这时讲“最大化”才有生存空间和追求价值。但是，应当注意什么是“最大化”？不是抽象地说“best”就是“最大化”，“good”就是“最小化”。比如说一个案件，当然力求作无罪辩护，如果事实、证据、法律依据都是充分的，无罪辩护当然是应该的，律师当然应当坚定不移地作无罪辩护。但问题是有的案件，从事实、证据、法律方方面面看，很难说被告人肯定是无罪的，案情本身就在有罪与无罪之间游移。办案机关办案人员对于有罪无罪也存在着分歧，在此情况下，律师就可能需要考虑既要作无罪辩护，也要作有罪辩护，既要争取最理想的无罪结果，也不放弃最底线的有罪辩护，从量刑方方面面为当事人争取尽可能好的结果。律师界把这种辩护总结为骑墙式的辩护，这其实就是一种利益最大化的选择。
第二个特征就是“可选择性”。如果我们办理一个案件，只是一种可能，只有一次机会，只是一种结果，谈什么“最大化”，因为没有“最大化”的条件和基础。所以，当我们说“最大化”的时候，就意味着我们有选择的空间，只有在有选择的基础上，才有“最大化”的可能。那么又如何选择呢？比如说一个案件，检察机关指控的是甲罪，但是律师阅了卷，会见了被告人，研究了相关法律后，认为应当是乙罪，这时律师到底只是就甲罪提出无罪辩护，还是明确提出甲罪是无罪的，应当是乙罪的辩护？这里面恐怕就有问题了。如果从不违背事实、不违反法律这个角度讲应该这样，但问题是要不要尊重当事人的意愿？如果乙罪是比甲罪还重的罪怎么办呢？或者乙罪是比甲罪轻的罪又如何？这个时候律师就要选择、权衡。如果乙罪重于甲罪，律师当然不能提出此种辩护。因为这显然不是“当事人利益最大化”而是“当事人利益最小化”。肯定当事人也不会同意！但是，如果乙罪轻于甲罪，是不是律师当然可以提出辩护。前面我们已经讨论了这个问题，在此情形下，律师也要尊重当事人的意愿。律师要充分告知当事人，只有在他同意的情形下才能提出这种轻罪辩护。反之，则不应当提出此种辩护。这就是一种选择，而这种选择不是律师独立的选择，而是尊重当事人意愿的选择，充分体现了“当事人利益最大化”的精神。
二、“刑事辩护当事人利益最大化”的法理基础或依据
我个人理解，“刑事辩护当事人利益最大化”的法理基础或法理依据，应当蕴含在以下三个方面：
第一，这是国家设立辩护制度的初衷所在。刑事辩护制度也好，律师辩护制度也好，说到底都是国家的法律制度。国家为什么要设置这样一个制度？再通俗直白一点问，国家为什么有意制造一个与办案机关、办案人员“过不去、对着干”的制度？应该说是为了维护司法公正，维护社会公平正义，当然也要维护当事人的合法权益。所以，《律师法》对律师的使命规定得很明确，就是三个维护：维护当事人的合法权益；维护法律的正确实施；维护社会公平正义。按照刚才我对“当事人利益最大化”的理解，应该说与三维护是契合的！但是，我们也要注意，我们说“契合”是从整体上或根本上来说的，但有的时候，特别是在一些个案中，可能会发生当事人的利益与维护法律的正确实施和维护社会公平正义不一致甚至相冲突的情形。比如检察机关指控或者法院给被告人判决了一个轻罪，但根据事实、证据和法律其实应当是一个重罪。这个时候，辩护律师能不能说我为了维护法律的正确实施，为了维护社会公平正义，不管当事人高兴不高兴，愿意不愿意我就得指出这个错误，并要求检察机关、法院纠正这一错误？我们再引申一步：这是不是属于律师独立辩护权的表现？那天我在雁栖湖北京律协会上就提出这个问题，当前在认罪认罚从宽制度的背景下，一些律师说哪怕被告人认罪认罚，我们也可以提出无罪辩护，因为律师有独立辩护权。什么是律师的独立辩护权？其本质就是律师辩护可以不考虑被告人态度或意愿，对此，我表示质疑,岂不是又回到上个世纪八、九十年代占主导地位的律师独立辩护权的观点和立场上了？
我在前面已指出，从法理上讲，哪怕你为被告人辩护对他有利，也应取得他的同意，至少应当获得他的认可，不能把独立辩护权理解成只要为他好，想怎么辩就怎么辩。从本质上讲，这与甲罪不成立，乙罪成立，乙罪还是一个重罪，律师也可以提出来，这在逻辑上与律师的独立辩护权是相通的！甚至可能还会有人问：我这是维护法律的正确实施，维护社会公平正义，有错吗？我认为，当然有错！当存在这种不一致的情况下，只要不违背事实，不违反法律，“当事人利益最大化”的要求就是律师要优先考虑当事人的利益，至于法律的正确实施，社会的公平正义是在不损害当事人利益的基础上，才应该去追求。律师如果放弃了维护当事人的利益这样一个最根本的东西，去维护法律的正确实施，维护社会的公平正义，那和法官有什么区别？和检察官有什么区别？和警察有什么区别？律师和他们的区别在某种意义上讲，律师的天职就是维护当事人的利益，而他们当然也要维护当事人的利益，但是他们更要维护法律的正确实施，维护社会公平正义，并且放在比维护当事人利益更重要的位置上，而律师辩护恰恰和他们相反。应该说这些都是法律允许的。
第二，这是当事人与辩护律师相互关系的客观要求或者必然要求。被告人花了钱请律师干什么？哪怕不花钱，人家同意法律援助律师为自己辩护又是为什么？应该不是虽然花了钱但允许律师不干事，或者只是让律师应付一下，更不可能为了让律师作对自己不利的事情！目的只有一个，就是要让律师利用他们的专业知识、专业技能和专业精神，最大限度地维护自己的利益。
第三，这也是辩护制度生存的根本。如果辩护律师不把当事人利益最大化作为优先的考虑，辩护制度存在的基础恐怕就要瓦解。当一个国家的辩护制度名存实亡了，这个国家的社会公平正义，法律正确实施也就难以保障了。
最后，在结束我的发言之前，我还想强调，“刑事辩护当事人利益最大化”本质上是辩护律师特有的、专门的问题，而不是立法机关、司法机关以及司法人员的特有问题。我们不可能要求或提出，立法机关、司法机关以及司法人员也要“当事人利益最大化”。这个命题实际上是对辩护律师如何履行好忠诚义务、保密义务以及真实义务，为当事人提供最好的辩护提出的要求。换句话说，是指在既定的法律制度和司法环境下，在既定的案情条件下，律师自身如何严格遵守职业伦理，如何巧妙运用诉讼技能，如何理性选择辩护策略，在辩护中实现当事人利益的最大化。因此，我们在讨论研究这个问题时，应当把重点放在律师辩护的自身，而不应把重点转移到刑事辩护的立法、司法问题上。
我就说到这里，谢谢！