最高法院：施工领域借用资质行为的认定■ ...

最高法院：施工领域借用资质行为的认定

■ 裁判要旨

挂靠行为的实质在于借用他人资质，应该结合合同的签订情况、项目经营情况、财务支配情况等进行实质审查。

■ 首先，签订建设工程施工合同的主体是承包人，作为承包人的委托代理人在《建设工程施工合同》协议书上签字，承包人为其出具《法人授权书》，由该委托代理人作为涉案工程的项目负责人，对工程的建设相关事宜、工程质量承担全面责任。该委托代理人作为承包人的项目负责人，与承包人没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，对此承包人不能进行合理解释并提供相应证明。

■ 其次，在工程施工过程中，该委托代理人代表承包人出面协调拖欠农民工工资问题，工程竣工结算书和结算相关资料的移交也由其签收，可以证明其负责管理涉案工程；承包人主张其公司高管人员也参与项目管理，与前述委托代理人负责管理并不矛盾。

■ 最后，承包人向发包人交纳履约保证金，是该委托代理人个人以承包人名义交纳，之后该委托代理人向发包人申请将该保证金退还到其个人账户，经过法院调解，发包人同意退还保证金至其个人账户。若该委托代理人只是承包人的管理人员，却自筹资金垫付保证金，明显有悖常理。发包人的工程款均是支付到该委托代理人个人账户，虽然承包人主张其中一部分是支付材料商的款项、工人班组的工资以及代扣代缴的部分，但该部分款项均是挂在该委托代理人账上，该收款行为能够直接证明其对财务享有支配权。

■ 综上，在双方不存在劳动关系的情况下，该委托代理人以承包人的名义从事工程建设，并且自筹资金垫付保证金、参与工程经营管理、最终收取工程款，其是实体义务的履行者和权利的最终享有者，符合挂靠关系的实质要件。二审判决依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条认定涉案建设工程施工合同无效，并按照人民银行发布的同期同类贷款利率计付拖欠工程款利息，在认定事实和适用法律上均无不当。

■ 案例来源

重庆市仁义建筑工程有限责任公司、贵州恒达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书——[（2020）最高法民申2340号]（生效裁判审判人员：汪国献、孙晓光、葛洪涛；裁判日期：二〇二〇年八月七日）