甲在某MBA班上和自己的同学共20余人动议，共同成立一家资产管理公司A。甲为出资额第一的大股东，且A公司注册在甲所在市，遂经全体股东同意选举甲为公司法定代表人、董事长。同时选举出资额第二的同学乙作为A公司总经理，并由乙负责组建公司日常运营工作班子。公司股东大会约定，股东可以根据出资额向公司借款：一般股东向公司借款以出资额的80%为限，大股东、高级管理人员向公司借款以出资额的1.5倍为限。股东向公司借款应按照公司规定的审批程序执行，借款到期后借款人应支付利息。事件1:部分小股东发现甲向公司借款超过出资额1.5倍，且存在低息从公司借款、高息借给其他公司的嫌疑，遂召开股东会，议定：鉴于公司资金盈余，同意甲超过出资额1.5倍借款，但需调高借款利息；并将甲以自然人身份对外借款的债权转让给公司——即公司享有债权本息，甲亦同意。事件2:A公司运行期间，试图收购另一小额贷款公司B，B公司的大股东、法定代表人亦为甲。B公司召开股东会决议股权转让给A公司的对价，甲负责同A公司股东大会谈判。甲在B公司股东大会决议的股权转让对价款基础上，要求A公司额外支付500万元“溢价款”，A公司股东大会表决通过额外支付500万元“溢价款”，此500万元被甲据为己有。案发后，甲积极筹措资金，同公司其余股东达成一致意见，由甲收购其余全部股东的股权，并约定限期支付股权对价。为保证甲按期支付，甲同其他股东签订抵押担保合同，约定甲将其开发房产项目抵押备案至其他股东名下。问题一：股东向公司借款逾期不还，能否认定为“挪用”？挪用资金罪的“挪用”，主要是指不经合法批准，擅自动用所主管、管理、经手的单位资金。案例中，甲作为公司的法定代表人、董事长，其依据公司法、公司章程拥有在公司管理中的权力。作为主要负责人，其对单位资金有主管、管理的职务便利具有普遍性。但公司资金“是否对外出借、如何出借”应由公司结合法规、约定确定。如公司全体股东合意向股东个人出借资金，甲作为公司股东之一按规则取得公司借款，当然应该否认其“擅自动用”公司资金，不应认定为挪用资金犯罪。由此类推一般情形，公司股东、员工，无论其是否具有主管、管理、经手的本单位资金的职务，只要经过公司决议借款并实际取得借款的即应该否认其“擅自动用”公司资金行为。反过来说，不能因为股东、员工向公司借款未归还即以“挪用资金罪”追究其刑事责任。其背后朴素的理论是：公司既然按决策流程同意借款，出借人不应因收不回就指认借款人构成犯罪。此外，公司内部人员取得公司借款一般应付还款期限，期还款期限完全有可能超过三个月。假定某公司两个员工，皆经公司同意向公司借款10万元，借期6个月，按期还款的无罪，未能按期还款的有罪，明显不当。问题二：股东借用资金超过股东大会约定的金额，应否认定为“挪用”？案例中，甲向公司借款超过了股东大会约定的“出资额的1.5倍为限”，其超过股东大会约定部分的金额能否认定为“挪用”？笔者认为依然不能。理由在于，甲之所以取得公司借款，依旧是经过了公司相关人员按照财务规则批准而生效的。作为出资额第二的大股东乙作为公司的总经理，其本应对公司全体股东负责执行公司章程、股东大会决议，但其怠于履行职责，一方面未对甲超过出资额的1.5倍的借款进行否决，另一方面未及时提请召开公司股东大会进行研究相关事宜，而是径自同意公司对甲继续借款。应当说，A公司对甲超过出资额的1.5倍的借款仍然享有合法债权，借款合同对双方仍具有约束力。此情形被部分小股东发现后，A公司召开股东会对前期事项的一系列决议，系追认A公司同甲之间的债权债务关系。退一步讲，即便没有A公司股东大会的“追认”行为，仍不能因为乙怠于履行公司赋予的职责认定甲挪用资金犯罪。当然，如果该行为系甲一手操纵的则另当别论。问题三：股东欺骗董事会、股东大会以公司名义向他人支付溢价款并最终据为己有，能否认定职务侵占犯罪？A公司收购B公司之际，甲同时作为两家公司的主要大股东、法定代表人，其同时参加两方并购的谈判。在得知B公司股东大会决议对股权出让对价情形下，要求A公司额外支付500万元“溢价款”，A公司虽同意支付并实际支付，但实际上存在“被骗”的情形。A公司召开股东大会形成的支付500万元“溢价款”，主要基于甲的汇报，而甲虚构了B公司额外要求溢价款的事实，这一事实导致A公司列席股东大会的股东陷入错误认识，并基于错误认识作出同意支付溢价款的决定，该部分溢价款被甲据为己有，甲的行为符合诈骗罪的一般特征。笔者认为不宜将甲的行为认定为职务侵占罪。主要原因在于职务侵占罪要求行为人基于占有、管理、支配公司财物的便利地位，将公司财物“据为己有”。而股东大会表决通过额外支付500万元“溢价款”，此500万元并非甲基于上述职务便利据为己有。问题四：挪用资金已超过三个月被发现后归还，甚至经洽谈将其他股东股权全部收购，是否可认为不构成挪用资金罪？笔者认同“一人公司股东不应认定对本公司构成挪用资金罪”的观点。从实质上看，股东的行为没有侵害他人财产、没有给他人（包括其他单位）造成财产损失。挪用资金罪保护的对象是本单位的资金，而没有将其他单位或者个人的财产作为保护对象。案例中，甲在公安机关立案侦查期间收购了其他股东的全部股权，形成了最终意义上的“一人公司”。若甲行为当时构成挪用资金犯罪，能否因为后续的股权收购而否认当时的犯罪？笔者认为：不能。经济犯罪侦查中“退赃不退罪”是广大侦查员经常挂在嘴边的一句话。刑法对犯罪的评价核心是“行为”，如果行为、结果，责任要素都已经具备，符合犯罪的构成，不能因为事后“弥补”行为而否认犯罪——否则“出罪靠有钱”就够了。“事后收购股权”行为也不宜认定为刑诉法第16条规定的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”情形——“情节显著轻微、危害不大”强调的是刑法意义上的“危害结果”本身，而不是危害结果已经发生后的补救程度。但经济犯罪行为发生后的弥补损失行为，明显有利于降低经济犯罪带来的危害后果，值得在“量刑”层面评价。公司股东侵占其他股东股权能否认定为职务侵占犯罪的问题实践中争议较多，笔者再次强调两种情形下的认定：情形1:自然人甲、乙共同出资成立A公司，实际经营过程中甲通过伪造A公司股东会纪要、签名等方式，到工商部门将乙持有的股权变更到自己（或相关人）名下。情形2:自然人甲、乙共同出资成立A公司，实际经营过程中，A公司出资入股B公司，并委托甲参与B公司经营管理，以实现A公司股权投资利益。后甲通过伪造A公司股东会纪要、签名等方式，到工商部门将A公司在B公司的股权变更到自己（或相关人）名下。笔者认为：仅在情形2下，股东甲才可能构成职务侵占犯罪。理由在于：第一，“股权”和“本单位财物”不能等同。股权是一项综合性权利，其包含股东的收益权、公司重大事项等决策权、公司管理者等选择权等，可视为一种出资股东的“财产性利益”，而非公司所有的“本单位财物”。股东获得股权的同时，公司同时获得其入股的资金、实物或知识产权、技术使用权等，股东股权和法人财产权各自独立。第二，股东的“股权”并非其他股东基于职务占有。股权既然不能评价为“本单位财物”，更不能评价为被其他股东占有、管理、支配的本单位财物。同一公司的不同股东之间若存在委托关系，如乙委托甲对其股权进行管理，甲擅自通过伪造相关材料将乙的股权变更，则甲行为也仅可在侵占罪范围内评价；缺乏委托关系的情形下，可以视情在盗窃、诈骗罪范围内评价，甚或仅能通过民事诉讼、行政诉讼救济。第三，侵占股权是否入罪要回归“本单位财物”是否受损的实质判断。情形1下的甲侵占乙的股权并未对A公司的“本单位财物”造成影响，即：职务侵占罪保护的法益并没有受到侵害。股东个人的财产性利益损失，同公司的法人财产损失相区别，正是公司存在的法理基础。情形2下的甲侵占的并非乙的股权，而是A公司的财产性利益，属于A公司的“本单位财物”。最后提示：股东之间的问题多为经济纠纷，公安机关办理职务侵占、挪用资金犯罪案件，刑事实质介入应格外审慎。办案人员要注意按照刑法的犯罪构成，全面收集固定有罪、无罪的证据，在查明基本事实的基础上方有准确定性可能。
题图来自：张君龙，2020年3月7日摄于羊马湿地公园。
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