民法典担保解释重要条款解读（下篇）｜MHP君悦评论

前言

在《民法典担保解释重要条款解读（上篇）》中，笔者梳理了购买价金担保权的超优先顺位、应收账款质权（债权让与担保）、破产与担保衔接等问题。本文，笔者将继续解读公司对外担保、抵押（担保物权）、保证三大问题的重要条款。

一、关于公司对外担保

1、越权担保的责任与效力

法定代表人以公司名义提供担保或加入债务问题的处理原则，仍是在强调越权代表的问题，即使“法定代表人+公章”，在人章合一的情形下，并不能必然代表公司的意思表示，依旧是要符合章程的决议或法定程序。

《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制，本身即为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，根据该条规定，担保行为（注：另如“债务加入”）不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

第七条   公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理： （一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。 （二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。 法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

该条款主要是解决“越权担保的效力与责任”问题，蕴含着越权代表中，表见代表的司法适用。此角度，在理解上需要区分与民法典中关于无权代理和表见代理的规定。

在责任承担的用词上，与征求意见稿中的“民事责任”相比，正式稿中将相对人善意时，公司承担的“民事责任”调整为“担保责任”。（衔接：民法典担保解释（征求意见稿）N个亮点）

特别需要注意的是，上市公司在担保合同对其不发生效力时，是不承担任何责任的。而一般公司在担保合同对公司不发生效力时，虽不承担担保责任，但可能要承担赔偿责任。

衔接1：担保合同无效时，担保人的赔偿责任区分

既然上文提到担保不发生效力时，担保人的赔偿责任，在此稍微展开一下，结合民法典担保解释第17条，担保合同无效时，担保责任不超过“债务人不能清偿的部分”，至于占比是【0,1/3,1/2,1】，需结合双方的过错，同时区分是否因主合同导致的担保合同无效，但无论如何，担保人原则是无过错则不担责。

第十七条   主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

民法典担保解释第17条，与原担保法司法解释一个明显的变化，即在主合同有效而第三人提供的担保合同无效并且担保人有过错而债权人无过错的情形下，由原来的担保人与债务人共同承担连带责任，调整为担保人仅对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。

2、无须决议的例外

第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

相较于九民纪要及征求意见稿，正式稿对“无须决议的例外”情形进行了大幅度的调整，譬如将“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保”调整为“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”。并且明确了例外情形中对于上市公司的例外，相对有利于公司的运营安全。

3、上市公司对外提供担保

第九条   相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

比较九民纪要、征求意见稿中关于上市公司对外担保的规定，正式稿中，对上市公司对外担保在效力认定上更为严格和全面，上市公司的对外担保较为特殊，担保事项必需披露，相对人应根据公开披露的信息进行订立担保合同。否则，上市公司在担保对其不发生效力的情形下，不承担任何（担保、赔偿）责任。

九民纪要	征求意见稿
22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。	第十条【上市公司提供担保】上市公司的法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息，其请求上市公司承担民事责任的，人民法院不予支持。

4、一人公司对外提供担保

相比征求意见稿，正式稿与公司法第63条关于一人公司人格否认的特别规则相适应。

民法典担保解释	民法典担保解释征求意见稿
第十条：一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。 公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。	第十一条：一人有限责任公司为其股东提供担保后，以违反法律关于公司对外担保的相关规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。 一人有限责任公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，其他债权人请求提供担保时的股东承担连带责任的，人民法院应予支持。该股东以一人有限公司具有法人独立地位或者股东仅承担有限责任为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

5、延伸：股权让与担保之债权人不对出资义务承担连带责任

衔接：《最高法院公报：股权让与担保|2020年第1期》、《最高法院：破产程序中股权让与担保人的权利》、《最高法院关于股权让与担保的司法观点及案例|2017-2019》

根据九民纪要第71条，债务人通过将股权转让至债权人名下为债务提供担保的，成立股权让与担保法律关系，合法有效。但具体到在双方与公司外第三方关系上，需要根据第三方的具体请求指向，在债权人和债务人之间进行权利义务合理分配。

第六十九条   股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。

二、关于抵押（担保物权）

1、已经查封的财产能否抵押？效力如何？

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。

该规定说明，就查封财产的处分行为，不得对抗申请执行人，但并没有否定该行为的效力。

而《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第14条，国土资源、房地产管理等有关部门对被公安机关依法查封的土地、房屋等涉案不动产，在查封期间不予办理变更、转让或者抵押权、地役权登记。

民法典第399条，明确了“（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产”不得抵押。在“民法典物权编解读”第657页也明确指出，禁止以依法被查封、扣押、监管的财产抵押。

但“民法典物权编理解与适用”第1061页对该问题进行说明，“不论是动产抵押还是不动产抵押，均以登记作为公示方法，故对其的查封、扣押，除了需要张贴封条、公告外，还需要进行查封、扣押登记，才能产生限制抵押的效果。否则，如仅在被查封、扣押的财产上张贴封条、公告，尚未进行査封、扣押登记，被査封、扣押人以该被查封扣押财产设定抵押，且已经完成抵押登记的，相对人可以基于善意取得的规定依法取得抵押权。”

该规定说明在查封过程中，基于善意取得抵押权。但若是已经被查封登记，可否再设定抵押权？

民法典担保解释第37条第2款现给出了明确。若以被查封财产设定抵押，抵押合同有效，若办理了抵押登记，抵押权设立，但该抵押不能对抗查封。允许被查封的财产设定抵押，一定程度解决司法实践中是否超标查封的争议同时有效配合“融资”，以被查封财产抵押，抵押合同有效，查封措施解除后，可行使抵押权。

第三十七条   当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。

当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。

问题，该37条第1款，援引民法典第311条，旨在解决无权处分下，善意取得抵押权的问题。若该查封系基于房屋买卖纠纷保全而产生，查封解除时，该房屋应过户至买受人，此时抵押权将如何处理？--归于空OR带抵押过户？

2、带抵押的财产转让

带抵押转让制度（衔接：民法典解读：房屋带抵押可过户？）是民法典的一个亮点。操作性的问题，即是不动产登记部门将该“禁止或者限制转让的约定”可予以登记。

根据民法典担保解释第43条，当事人关于限制或者禁止抵押物转让的约定无论是否登记，都不影响抵押财产转让合同的效力。但明确禁止或限制转让的约定一旦经登记，将具有对抗效力，抵押权人主张转让不发生物权效力的，法院应予支持。

第四十三条   当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

问题，抵押权追及效力遇上商品房消费者的权利，该冲突如何解决？

3、抵押预告登记人可否行使抵押权

基于抵押预告登记请求行使抵押权的情形，在《最高法院公报：银行仅办理商品房抵押预告登记，并不必然享有优先受偿权》、《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》中已经陈述相关意见。

司法实践中多持否定的态度，如（2020）最高法民申57号案中，最高法院认定，在案涉房屋仅办理预售商品房抵押预告登记，未办理抵押权登记的情况下，案涉房屋上的抵押权未有效设立，此时，银行作为抵押预告登记权利人，其享有的是对案涉房屋办理抵押权登记的请求权。一审法院判令银行有权行使优先受偿权明显错误。

现民法典担保解释就“预告登记权利人可否行使抵押权”的问题，进行了明确。即若具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人便可主张已取得抵押权，而不需要再经判决认定其在办理抵押登记后才取得抵押权。

对于抵押人破产的情形，参照破产程序中债权加速到期的规定，抵押预告登记可具有抵押登记的效力。

第五十二条   当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

衔接备注：在《民法典解读：对房屋交易的影响》中，虽然提到民法典第221条“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。

但基于民法典现已允许“带抵押转让”，故一般情况下，抵押权本身是不能阻止抵押人转让抵押物或再次设定担保物权。故抵押预告登记本身也不能阻止抵押人处分标的物，何况预抵押目的是在于能取得更加优先的抵押顺位。

4、房地一体抵押及在建工程抵押权

该问题在法律依据上的变化，经历原担保法第36条、物权法第182条，后民法典第397条。

衔接：《最高法院：房地分别抵押时，抵押权的效力范围和实现方式》、《最高法院：在建工程抵押权范围以何为准？含尚未建造的建筑物》

民法典担保解释调整：考虑到实务中，许多“烂尾”工程需要新融资才能继续等因素，仅以建设用地使用权设定的抵押权以不及于续建或新增建筑物为宜。以在建工程抵押的，范围限于已办理抵押登记部分，不及于续建、新增、尚未建造的建筑物。解决长期以来争议不止的实践问题。

第五十一条   当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。

当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。

抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

5、担保范围以登记为准

衔接：《部分高院观点及案例汇总：不动产抵押权优先受偿的范围如何确定？》

担保范围直接影响着优先受偿权范围，但实践中因各种因素，不动产登记簿上的记载范围与担保合同中约定的范围并不一致，导致司法实务中观点争议不断。

就一般抵押担保范围，有观点认为，抵押权证上记载的数额仅为设定抵押时担保的债权本金数额，其他金额应以合同约定的抵押担保范围确定。至于最高额抵押登记担保范围，有观点认为，抵押权证登记的最高债权限额即为最高额抵押担保范围（债权最高额说与本金最高额说之争）。也即是，一般抵押担保范围不小于登记债权金额，而最高额抵押担保范围不大于登记债权金额。

九民纪要第58条，采用了“一般+例外”的模式，即应以登记为准，但因登记系统原因，可以合同约定确定担保范围。但民法典担保解释第47条现明确了以“登记簿”为准，不再规定例外情形。同时第48条规定，若因登记机关过错导致不能办理登记的，当事人可向登记机关主张赔偿责任。

虽第47条解决了登记与合同约定不一致时的处理原则，但若确因客观原因等因素无法办理登记，譬如（抵押权人非银行时）在建工程抵押登记不予受理登记等，或虽能办理登记但只记载合同约定的部分内容，是否均能适用第48条的赔偿责任救济？将需要进一步观察。

第四十七条   不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。

第十五条   最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。

登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

第四十八条   当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

6、抵押权行使与主债权诉讼时效届满

九民纪要第59条规定，抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定。

实务问题：主债权判决后是否视为“主债权诉讼时效届满”？主债权判决后债权人还能否另诉主张抵押权？

(2016)沪01民终67*号案中，法院认为，上诉人因已就其主债权提起诉讼并形成具有强制执行效力之生效判决，其主债权之诉讼时效不再继续存在，故与之相关的行使抵押权的期限也随之届满，即上诉人的抵押权因未及时行使而消灭。被上诉人在一审时起诉要求上诉人撤销设定在涉案房屋上的抵押登记，具有合法依据，一审对此予以支持，当属正确。

但   (2018)京02民终11*号则认为，主债权经生效判决支持的法律效果不同于主债权诉讼时效期间届满，即不同于主债权丧失胜诉权和强制执行力，故不能认为主债权判决后另诉行使抵押权属“未在主债权诉讼时效期间行使抵押权”；在北京高院（2018）京民申41*号再审裁定中，认为，因轻联富佳公司已经通过胜诉判决对其债权进行了司法确认，本案并不存在诉讼时效是否届满的问题。

关于这个问题，民法典担保解释第44条，进行反向释明，即主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。

第四十四条   主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。

三、关于保证

衔接：《民法典解读：保证规则的八个变化》、《民法典解读：担保人之间不可以追偿吗？》、《最高法院：保证人死亡后，保证债务如何处理？》、《最高法院：混合担保中各担保人之间无追偿权？》、《最高法院：主债务人破产后保证责任及保证人追偿权的行使》

1、约定不明时保证推定为一般保证的适用规则

关于保证制度，民法典中已经给出N个亮点，之前《民法典解读：保证规则的八个变化》也只是梳理部分较为关注的常见问题，譬如民法典对于当事人没有约定或者约定不明时的保证由原担保法规定的推定为连带责任保证修改为推定为一般保证。

但推定时需要考虑意思表示解释规则的适用，譬如在民法典担保解释第25条的规定。

债务人不能履行债务或者无力偿还债务时 ≠ 债务人不履行债务或者未偿还债务时

第二十五条   当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。

“不能履行”与“不履行”的一字之差，导致保证类型的根本变化，该角度辨明连带责任责任与一般保证，之前在《法院判决中区分一般保证和连带责任保证的标准？》进行阐述。其中最高法院在判决中认为，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。

案例(2018)最高法民终1189号中，法院认为，林承担保证责任是以债务人未能按期偿付债务为前提，债务人未能按期偿付债务并不表明债务人不能以其财产清偿债务，因此，林并非承诺承担一般保证责任。

就第三人有关在债务人”到期无法偿还”时承担偿还责任的承诺构成一般保证还是连带保证？

在（2018）最高法民申2968号中，抵押借款互保声明书上明确载明：在债务人华府公司对陈文明的借款”到期无法偿还”的情况下，中荣公司承担为华府公司偿还所有款项的责任。法院认为，上述表述表明了中荣公司保证责任承担的顺序性，中荣公司仅在借款到期、且华府公司无法偿还，即客观不能偿还借款的情况下方才承担保证责任，而非债务到期、华府公司未偿还债务时，中荣公司即无条件承担偿还借款的责任。

2、第三人增信措施，属于保证OR债务加入？

衔接：《最高法院：债务加入的裁判意见》、《一审中未以保证期间作抗辩，二审能否以此改判？》

在上述文中，均提到第三人增信措施属于保证还是债务加入的问题。其中，《一审中未以保证期间作抗辩，二审能否以此改判？》一文中，讨论“保证责任与债务加入”的适用时，提出“保证人侥幸取得保证期间的抗辩权，却又落入债务加入的承诺中，一样得共同清偿”的疑虑。

现根据民法典担保解释第36条规定，第三人的意思难以解释为是债务加入还是保证时，从民法典平衡保护债权人与担保人的立场出发，应当推定为是保证。

第三十六条   第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

在此需要注意及讨论的是，第三人系公司，认定债务加入行为效力时，参考公司为他人提供保证的规则处理，那即是要审核是否有决议，相对人是否善意等要素。符合要素+债务加入意思，适用债务加入。

第十二条   法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

衔接：《担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼如何确定公司诉讼代表人？》、《关于商事案件中如何处理公司代表权问题的解答》、《九民纪要关于公司纠纷案件审理的突破和限制》

在（2019）最高法民终560号，法院认为，“差额补足合同”名称并非我国法律规定的有名合同，故判断《差额补足合同》的性质，应根据合同主要内容，尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定。无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。

3、一般保证人的先诉抗辩权在诉讼和保全顺序中的优势

在保证的范畴中，若被认定为一般保证，则享有了先诉抗辩权。但如何理解先诉抗辩权？从起诉的角度而言，是只能先起诉债务人，然后再起诉保证人？还是作为共同被告一并诉讼，在判决主文中明确“保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任”？若能一并诉讼，那涉及到财产保全时，可否保全一般保证人财产？

民法典担保解释第26条进行了释明。但对于诉讼时能否保全一般保证人财产，只是列举出了“不能保全”的情形，但何种条件下可以保全目前并没有给出指引。

第二十六条   一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

4、保证期间

在《民法典解读：保证规则的八个变化》中，已经提出，统一没有规定或约定不明的保证期间，均为主债务履行期限届满之日起6个月。

民法典第692条第2款规定，没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。至于“约定不明确”如何界定？民法典并没有作出如《担保法司法解释》第32条第2款关于“保证合同定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明”的列举性规定，留待司法实践中进一步补充。

而民法典担保法解释第32条现将该问题进行了明确。

第三十二条   保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

至于最高额保证的保证期间、共同保证的保证期间问题，本文不再详细展开。

4.1 撤诉是否影响保证期间？

保证期间，起诉后又撤诉，能否启动保证合同诉讼时效的起算？换个角度，咨询者关心的问题，若撤诉后在原保证期间内未再起诉，是否还能主张保证责任？

福建高院(2015)闽民终字第114号一案中，认为，虽然被上诉人吴晶灵于2013年10月8日起诉缪祖敏与顺合公司，但又撤回对顺合公司的起诉，且该案件相关材料未送达顺合公司，故不发生最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定的保证合同诉讼时效重新计算的法律效果。被上诉人吴晶灵于2014年6月20日再次提起本案诉讼，已经超过6个月保证期限。

现根据民法典担保解释再回顾该问题，即连带责任保证中，需要区分“起诉状副本或者仲裁申请书副本是否已送达保证人”；而一般保证中，只要债权人在保证期间内没有再次对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人就不应再承担保证责任。

第三十一条   一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。

连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。

在此有必要提醒，即便保证合同无效案件（注：结合上文，担保合同无效，担保人不承担担保责任，但可能一定程度还是要承担赔偿责任的）中，债权人依然有义务在保证期间内行使权利，否则保证人可主张不承担赔偿责任。

第三十三条   保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

4.2 法院是否会主动审查保证期间事宜？

在《一审中未以保证期间作抗辩，二审能否以此改判？》一文中提到该问题，并列举出“保证期间内未经债权人通知已提前履行保证义务，可否在以保证期间做抗辩”的案例解读。

现民法典担保解释第三十四条 ，人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。

实务中，常存在诉讼时效届满，债务人在催款通知上签章，可能导致诉讼时效起算（衔接：《最高法院：关于诉讼时效届满后能否重新确认债权的六项规定》）。但此现象若发生在保证期间届满后，对保证人约束力如何？鉴于保证期间届满产生的是实体权利的消灭，保证人仅仅在催款通知书上签字、盖章或者按指印，不足以认定保证人有重新为债务提供担保的意思表示。民法典担保解释第34条第二款中已明确该问题，除非构成新的保证合同方能除外。

四、借新还旧的担保责任

衔接：《“借新还旧”是否导致保证人免责？读一读这些法院观点》

九民纪要57条，【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

民法典担保解释第16条对借新还旧的担保作出进一步的细化和明确。并明确了新贷与旧贷担保人不同或旧贷无担保新贷有担保的情形中，新贷的担保人应承担担保责任的情形。第16条（一）项的规定，适用于人的担保和物的担保。第（二）项基于基础是《民法典》第154条 “行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的规定。

担保消灭上的从属性，集中体现在借新还旧的担保责任条款上。

第十六条   主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

五、最高额担保中如何认定最高债权额

在上述“担保以登记为准”部分已经阐述约定与登记簿的问题，本部分主要是优先受偿范围中债权额的认定。

第十五条   最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。

登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

涉及“登记”的最高额担保，是针对最高额抵押和质押而言；换言之，第15条第2款主要是解决最高额抵押和质押中最高债权额的认定标准，登记为准。当事人之间的本金最高限额约定和债权最高限额的约定，无法对抗登记公示。

但最高额保证中，“本金与债权”之争中最高限额的采纳，以约定为先。若约定最高限额仅指本金，且未约定将利息、约定金等排除在担保范围之外，则保证人的担保范围较宽。（最高额保证期间的问题，可另见解释第30条）

六、主合同及担保合同管辖约定不一致的处理

衔接：《最高法院：主合同与从合同管辖冲突的处理》

司法实践中，主合同、担保合同就管辖约定不一致如何处理，观点并不一致。在《最高法院：主合同与从合同管辖冲突的处理》中，从检索的案例可知，“主合同的诉讼管辖并不能有效牵制从合同的仲裁约定”、“主合同仲裁条款的效力不及于从合同中的保证人”等观点。

该观点与民法典担保解释第21条的精神应和。根据该条规定，主合同和担保合同管辖权条款可以区分，在债权人一并起诉债务人和担保人，且不存在仲裁条款的情况下才根据主合同确定管辖法院。

民法典担保解释	民法典担保解释征求意见稿
第二十一条   主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。 债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。 债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。	第二十一条【争议解决方式与管辖法院的确定】债权人一并起诉债务人和担保人，主债权债务合同和担保合同均约定了争议解决方式或者管辖法院，约定不一致的，应当根据主债权债务合同的约定确定主管或者管辖事项；未约定争议解决方式或者管辖法院或者仅担保合同作出约定的，根据主债权债务关系确定管辖法院。….

对比原征求意见稿，意见稿中“一并起诉主债务人和担保人的，主合同吸收从合同的主管和管辖”，而正式稿中进行了调整，“一并起诉债务人和担保人的，根据主合同确定管辖法院”。进一步的意思，应如(2016)最高法民辖终122号观点，适用该条规定的前提是因主合同和担保合同发生的纠纷均属人民法院主管。