证据未出示可否作为有罪判决的依据

标题解析：

“未出示”是指用于指控被告人构成犯罪的证据未向被告人及其辩护人出示，这也意味着，被告人未知悉该证据，辩护律师也未见过，因此必然无法质证。

对于标题提出的问题，读者的第一反应应该是“不合法”的吧？但背后的法律依据呢？

01 司法改革大背景：庭审中心改革

自 2016 年以来以审判为中心的刑事诉讼制度改革已经进行了若干年了。审判中心改革强调疑罪从无、证据裁判、存疑证据利益归于被告人、当事人不被强迫自证其罪、完善讯问制度、探索建立重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度、规范法庭调查程序、完善对证人、鉴定人的法庭质证规则等等规则和制度，这些规则和制度无不围绕对诉讼证据的收集、提取、固定、举证、质证、认定等方面进行，目的就是要建立一套完善的经得起历史和法律的考验的刑事诉讼制度，让广大人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。

02 修法确认改革成果

2016年6月27日,最高人民法院,最高人民检察院,公安部,国家安全部,司法部联合印发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(以下简称《意见》)；

2017年2月17日，最高人民法院发布了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》；

2017年6月27日，最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》

2017年12月28日，最高人民法院印发《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（简称“三项规程”），自2018年1月1日起在全国试行。

2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，发布修订后的《刑事诉讼法》；

2021年2月4日，最高人民法院发布最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）。

《刑事诉讼法》及最高人民法院的《刑诉法解释》 将上述司法文件的成果吸收进来，确认了一系列司法改革的成果。

03 诉讼活动应当依法进行，辩护权应得到保障

证据的收集、提取、固定、举证、质证、认定活动，只有符合法定程序，才能经得起法律的考验。

可是，笔者办理的某二审刑事案件却出现了一审的判决中居然有未经出示的证据，就被一审法院用作认定案件事实的根据，进而据此给被告人定罪量刑的情况。

都说司法是社会正义的最后一道屏障。刑事案件经历过侦查、审查起诉到审判，每个环节都要依法进行。法庭审理刑事案件，就要依照刑事诉讼法和相关配套司法解释的规定进行，要做到确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭；确保控辩意见发表在法庭；确保裁判结果形成在法庭。

《意见》规定：依法保障当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩论辩护权、申请权、申诉权。犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关有义务保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。

《意见》还规定：依法保障辩护人会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等权利，完善便利辩护人参与诉讼的工作机制。

如果说，因为某些证据依法不适合被公开出示及质证，或者案件依法不公开开庭审理，或者对辩护律师接触、核实有关事实和证据需要对律师提出保密要求的，如技侦类证据，笔者认为可以理解，但仍然不能剥夺辩护律师的阅卷权和质证权。辩护律师对用于定案的证据有阅卷的权利、当庭提出质证意见的权利、申请播放特定时段录音录像的权利。

最新的《刑诉法解释》第七十一条规定，“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”这就要求所有作为定案根据的证据，毫无例外地要经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。很显然，就以未出示的证据为依据作出有罪判决是不合法的。被告人有理由据此提出上诉或者申诉。