林东茂：刑法的阴阳流转
一阴一阳之谓道，法学与自然科学，都不能离开这个天地间的大道。
01.
阴阳者，天地之道也，万物之纲纪，变化之父母，生杀之本始，神明之府也。
这是黄帝内经，素问篇 阴阳应象大论 里的话。
阴阳是一种意象。
一般而言，阴的意象包括：静止、收藏、寒凉，不可见、不显然、内守、柔软、沉降，等等。
阳的意象则包括：跃动、释放、温热、可见、显然、卫外、刚坚、升发，等等。
世间或宇宙间一切事物的组合运作，都离不开阴阳的交流。
宇宙间无限银河系以及无限星球，都是可见的有形物质，属阳。
宇宙更有广漠无边的空间，带着万有引力，让星球相互吸引也相互排斥；在这空间里布满至为强大的电磁波，宇宙飞船在最遥远的星际可以借着电磁波与人联系。
万有引力或电磁波都是不可见的存在，属于阴。
科学家相信，我们的宇宙，除了感官可以察觉的物理世界之外，还有无法感知的「灵的世界」。1
我们的生活环境是一个物质世界，但同样布满不可见的电磁波，特别是都会地区。
阴阳的交合流转，形成了丰富而奇妙的世界。
以人的生命来说，从受精卵开始一直到死亡，都是有形之物，属于阳。
受精卵之前呢？生命在虚空当中。死亡之后呢？生命回到虚空当中。
虚空是阴。
生死流转，其实就是阴阳交替。
除了人的生命之外，任何生命都是如此，生生灭灭，生灭不已，生死流转，阴阳交替。
任何生命都来自虚空，而且必然回归虚空。
因此，究竟「实有」比较真实，还是「虚空」更为真实？
依照天文物理学家的通说，宇宙的形成是来自于多少亿万年前的一次大爆炸。
宇宙间本来无一物，空空洞洞，只有布满密度极高的电磁波。终于电磁波在一次的相激相荡，出现了大爆炸，星体于是形成，于是有了空间与时间。
宇宙的形成 阳 来自于虚空 阴 。一切星球如同一切生物，也有生命。
星球有成住坏空，也会衰老死亡，最终消融于广漠无边的虚空之中，又回归于阴。
人的生命，星球的生命，其来去都是虚空。圣经 传道书 提到：「虚空的虚空。虚空的虚空，凡事都是虚空。」实在是至理。
如果以一天的时光来说，白天是阳；夜晚是阴。
以地球与太阳做对比，地为阴，日为阳。
以四季的更迭来说，春、夏、秋、冬代表大地能量的生、长、收、藏。秋冬两季是大地能量的收与藏，属阴；春夏两季是大地能量的生与长，属阳。
人们常说的养生，对应的只是春季的养阳，这不全面。不能忽略了秋冬的养藏、养阴。 2
阴为体，阳为用。善养生者，必奉于藏。
没有夜晚的良好休养，怎得储存能量供白昼消耗？没有冬日的储养肾气，坏了养藏之道，来年春天由于奉生者少，必然委厥。
黄帝内经 素问篇上古天真论 提到，知晓大道的人，法于阴阳，合于术数，即是说生活的规律应当人天相应，天人合一。
我们的生活节奏，要符合天地运行的规律。
如果以人体的脏腑来讲，五脏 心肝脾肺肾 属阴，五脏是实满的器官，不能宣泄，必须守藏。六腑 胆、胃、大肠、小肠、膀胱、三焦 属阳，六腑是空心的器官，必须宣泄，不能守藏。
以人体的经络来说，对应五脏六腑的十二条正经，阴与阳的经络各有六条。
阳经包括：足太阳膀胱经、足阳明胃经、足少阳胆经、手太阳小肠经、手阳明大肠经、手少阳三焦经。
阴经包括：足太阴脾经、足少阴肾经、足厥阴肝经、手太阴肺经、手少阴心经、手厥阴心包经。
以任督二脉来说，任脉在人体正前方，属阴；督脉在人体正后方，属阳。
经络与经络互为表里，阴阳交合。
举例说，手太阴肺经与手阳明大肠经互为表里，交互影响。
肠道淤塞，大肠的热会上传于肺。肺主皮毛，所以长久便秘会导致皮肤出问题，如长红疹 最容易出现在大肠经的循行路线，脸颊、手臂外侧、肩膀与背部 。便秘会引发肠道过热，热往上走，必然影响肺气的肃降，所以导致胸闷。
肺的问题也会影响大肠。最常见的情况就是，身体受寒 寒从皮肤入侵 ，由于肺主皮毛，肺气因而受损。肺气所受的寒传导于大肠，所以因此腹泻或便秘。
如果以植物的性质来说，一切植物的树叶、花朵或树枝，其作用都是发散的，属阳，通常用来散热或散邪，如菊花、桂花、桑叶、薄荷叶、艾叶、桂枝、桑枝。
这个说法比较绝对。
植物的根部入土，属阴，如山药、白芍、当归、地黄、马铃薯、地瓜。这些东西滋阴。
不过，这不是绝对。
姜也是植物的根部，但那是发热的。
附子也是一样，附子是草本植物，根部入药，也是协助身体发热，而且是大热。
这当然与植物本身的性有关。
如果以肉类的性质来说，一切的水产，如鱼肉、虾肉、蟹肉，都属阴，属于寒凉之物。
鸭子喜好水湿，所以鸭肉寒凉，属阴。人们吃姜母鸭，就是要以姜的性热去平衡鸭肉的性寒。吃烤鸭，也是取其阴阳平衡。
鸡只喜好跳动奔走，所以鸡肉性热，属阳。正确吃法应该是以香菇或蘑菇之性寒，去平衡鸡肉的性热，所以应该喝香菇鸡汤。
但是一般的习惯都是烧烤或油炸，使得身体热上加热，出泡疹、长青春痘等等，久之连性情都会大变，容易焦躁、暴怒、张狂失控。
很多人在成长的过程就是这样饮食，身体与性情也是这样受到改变。
猪与牛都不好动，所以猪肉与牛肉性平。
羊肉性温，是因为羊略为好动。
至于狗善奔，喜欢跑动，所以狗肉性热，属阳。
鹿的跑动比狗更多更快，所以鹿肉更是性热，属阳。鹿角的位置在督脉上，鹿茸就长在角上，是生发之物，因此鹿茸阳气极旺。
西方的营养学只看物的成分或微量元素，一切的肉，从西方科学的角度看，无非脂肪、蛋白质、矿物质等等的组成。
中国人看待事物，除了物质的成分之外，还要看「物性」。在形而下的材质之外，我们也看形而上的性。
正如看一个女子，不只观其骨骼、肌肉、高矮、胖瘦，不只看「肌理细腻骨肉匀」，我们亦见其身形之外的灵魂或心灵，欣赏其「态浓意远淑且贞」。
不单纯以「目视」，还要「神会」。目视对应有形之物，神会对应无形之物。
如果以人的用度来说，储蓄是阴，花用是阳。没有储蓄，花用就会捉襟见肘。所以阴为体，阳为用。
夜里没有好好睡眠，没有好好修复细胞，白天就没有足够的能量去活动。
练拳的人必须拳架与功法兼习，拳架 套路 就是招式的组合，目的在用来攻防，属阳；功法就是养气练心，气以静养，功法属阴。
拳论说：「练拳不练功，到老一场空」，即在说明阴为体，阳为用，必须动静互参，阴阳交融。
很多练拳的人只对拳架下功夫，由于不懂练功，因而没有功底，所以练出挨打的拳。
如果以性别来说，女为阴，男为阳，这是最容易理解的。
一阴一阳之谓道，只有阴阳的和合，才能生生不息。一切物种都是如此。
02.
阴阳是天地之道，总体的法律或刑法，岂能脱离天地之道？
以总体法律秩序来说。在实证法之外，还有自然法。
实证法是一切有生活经验为基础的法律，有冗长的立法活动与仪式，写成了白纸黑字。这是「阳」的范畴。
自然法则是恍兮惚兮，虚虚渺渺，犹如电磁波的存在。
西方法律史对于自然法有不同的理解。在中世纪，自然法是指神的意旨。启蒙运动以后，则指合乎自然理性的法则。
我偏向「自然理性」这个说法，但也接受「神的意旨」。自然法也可以理解为良心。神的意旨，自然理性，良心，都是自然法的核心。
当然也可以说，自然法就是阴阳流转所形成的动态平衡，「造化」的功能。
实证法与自然法的交融，在民法里最为明显。
民法第一条：「民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。」
法律就是写成白纸黑字的法。习惯则是民族精神的产物，是反复被施行而人民已有法律确信的惯行。3
法律或习惯都比较可以被感知，属阳。
但是，法理则不同。
法理是幽微、隐诲的事理，属于阴。
法理是什么？
天道，人心，法律精神，诚信原则，利益衡量，平等观念，比例原则，都是法理的内容。
立法者知道，有限的法律规定与生活经验不能尽括一切，所以让不可见的「理」去融入民事纷争。
一阴一阳之谓道，阴阳相济，方得治道。最终的目的，是在追求「正确性的终极标准」。4
这个标准就是「道」。
所以法哲学或法理学的追求，其实就是寻道之旅。
刑法是规定犯罪及其处罚的法律。刑法也依循阴阳流转的规律。
犯罪类型的设计，立法者不但掌握实际发生侵害的行为类型，如结果犯、实害犯与具体危险犯 ，这是感官知觉可以把握的犯罪类型，属阳。
立法者也掌握尚未出现侵害的犯罪类型，如抽象危险犯、举动犯、预备犯、纯正不作为犯，这是感官知觉无法把握的犯罪类型，属阴。
刑法处罚有物理现象的行为，亦即作为犯；也处罚「令人失望的期待」，亦即不作为犯，这未必有物理现象。不作为属阴；作为属阳。
刑法处罚故意犯，也处罚过失犯。感官知觉不易把握的过失犯，属阴；感官知觉容易把握的故意犯，属阳。
犯罪类型的实施，可能有一群人参加。参加者，有犯罪事件的核心人物，也有边缘角色。核心人物对于犯罪流程拥有强大的影响力，具有支配地位；边缘角色则不具有支配地位。
核心人物即是正犯，我们比较容易以感官知觉去把握正犯，所以属阳；边缘人物即是共犯 教唆犯或帮助犯 ，不容易以感官知觉把握，属阴。
不过，正犯当中也有隐藏的角色，如间接正犯。间接正犯躲藏幕后，掌控犯罪流程的发展，所以是「阳中有阴」。正犯后的正犯，利用集团的强大支配作用，指使其他正犯从事犯罪行为，所以也是「阳中有阴」。
刑法实务上承认「共谋共同正犯」，参与犯罪谋议的人，可能只提供犯罪施行上的重要建议，但并未参与行动。这个谋士仍为犯罪的灵魂人物，也是正犯，所以谋士属于「阳中有阴」。
共同正犯是行为人彼此有犯罪意思的联络，并有犯罪的分工。
参加分工者，从事的行为可能与犯罪构成要件无关，例如参与杀人，分配到开车接应的工作，这个分工者仍然成立杀人罪。
开车之所以等于杀人，是因为事前的意思联络使得其他行凶者毫无后顾之忧，使得杀人举动得以顺畅进行。
一般人所认为的无关杀人的开车行为，也成了杀人行为的一部份，这是「阴中有阳」。
刑法的范畴可以区分成两大领域：犯罪论与刑罚论。
犯罪论是三阶层的体系，依次评价。依通说，三阶层是：构成要件该当性、违法性与罪责。
按最初的体系 古典体系 ，前两个阶层的判断，完全以行为的客观面为准 合称不法领域 ；只有在罪责的判断上，才涉入行为人的主观 内心世界 。
目前的体系虽有不小的变动，但是，不法领域的客观色彩依然浓厚，而罪责领域则是全然的主观。
主观藏于行为人的内心世界，属阴。不法领域则属于阳。
现代体系受到新康德哲学的影响，在不法领域的判断上，增添了许多价值思考，但这个价值思考是以社会通念为基础，仍然不失其客观性。5
刑罚论是在思考，针对犯罪行为该如何适用刑罚？刑罚的意义与目的何在？
刑罚的发动是司法能量的释放，属阳。
能量不可漫无节制的释放，所以现代刑法有各种各样的措施，企图收束刑罚权的发动。
收束或节制刑罚权的措施很多：
实体法上，例如不追诉境外的轻微犯罪、缓刑、裁判免刑、易科罚金、假释、时效消灭制度、各种减刑的规定，等等。程序法上，例如缓起诉、职权不起诉、等等。
这些收束刑罚权的制度，属「阴」。
这样，一攻一守，一收一放，阴阳相济，方得治道。
正如一个人，不能只顾着释放能量而不知节制，不知休养。正如治病用药，不能只顾着杀死病毒，阳 ，却不培养病人的体气， 阴 。
逻辑是一切法律的基础，基本上，解释法律不能跳脱逻辑的架构。逻辑是一种思维的规则，让语言或文字的陈述不混乱。
逻辑有如运动规则，如果竞赛没有规则，必然一团混乱。
但逻辑不是一切。
有时候，阳刚而规律的逻辑，必须藉由幽微的事理加以调和。
举例说，在预备杀人的阶段 如持刀守候在仇家门前 ，企图行凶者自行退出，能否适用中止犯的规定减免处罚？
如果只是依照逻辑，预备尚未着手，还没有进入未遂的范畴，自然没有中止犯的适用余地。行为人必须等到仇家出现，持刀追杀，却又自行退出，才是中止犯。6
这个依照逻辑的结论，合乎事理吗？
动手杀人再自行退出，可依中止犯减免处罚，还在更不危险的预备阶段自行退出，却不能减免处罚。
这明显有悖事理。
合理的回答应该是，预备阶段的自行退出，准用中止犯的规定。
这个回答，不但合乎事理，也不违反罪刑法定原则，而是让刑罚权的发动得到合理收束。
自然科学也是一样，不能只讲逻辑。
杨振宁说，一般人以为物理就是逻辑，但逻辑只是物理的一部分。光有逻辑的物理，是不会前进的，还必须要有跳跃。
杨振宁的意思，逻辑框架在必要时应当突破。要怎么突破，就是要勇敢的猜测，凭借科学家海阔天空的心灵去猜测。
这是杨振宁自己的说法，物理学的本质就是一个字：「猜」。
一阴一阳之谓道，法学与自然科学，都不能离开这个天地间的大道。
✲ 2019年5月14日，林东茂教授应邀担任「海峽两岸法理学研讨会」的与谈人，本文即为林东茂教授的「与谈稿」。本篇与谈稿凝结了作者多年来的思考，没有任何堆砌，讲的是：中国老祖宗的智慧有利于法律的思考
林东茂 中央警察大学法学学士、法学硕士，德国慕尼黑大学法学博士，现为东吴大学法学院教授
注：
1.台大前校长，台大前电机工程系主任李嗣汵，从1993年开始研究特异功能中的「手指识字」。他的研究发现，有一些特殊的字样，如「佛」、「菩萨」、「耶稣」、「孔子」、「老子」、「瓮嘛呢叭咪吽」，会让受测的青少年在脑中看到亮光或发光的人像。这个研究得到近十位物理学家的见证。为了确认，这个现象不是由于受测者对于神佛的崇敬而产生大脑的幻觉，改用藏文或希伯来文等神圣字汇来测验，受测者一样产生异象，看到亮光或亮人。李嗣汵发现，我们所处的四度时空物质世界之外，还有一个世界存在，叫做信息场，俗称灵界。参阅：李嗣汵，灵界的科学，2018年，台北三采文化，第29-30页。
2.请牢记黄帝内经，素问，「四季调神大论」里关于冬季的一段话：「冬三月，此谓闭藏，水冰地坼，无扰乎阳。早卧晚起，必待日光。使志若伏若匿，若有私意，若已有得。去寒就温，无泄皮肤，使气亟夺。此冬气之应，养藏之道也。逆之则伤肾，春为委厥，奉生者少。」
3.大约1993年，我的博士论文指导教授菲利普来台，我们同去垦丁旅游。高速公路正在整修，两个车道突然缩减为一道，乱成一团。菲利普教授问：「台湾没有稻穗理论吗？」他解释说，依照德国人的驾驶习惯，不管任何原因，当两个车道缩减成一个，左边车辆通行之后，一定是右边车辆有优先权，如此一左一右，秩序井然，就不至于混乱。这个驾驶习惯，德国人行之有年，而且确信其法律效力。谁违反了稻穗理论，发生了事故，事故责任便由此人承担。
4.这是德国法哲学教授Seelmann的说法。他认为，法哲学的目的就在追求「正确性的终极标准」。
5.例如，客观归责理论在讨论「容许危险」这个概念，「利益衡量」则是容许危险很关键的内容。凡是提供越高社会利益的活动，我们容许的危险范围就越大。这个社会利益的思考，不是依照评价者的个人好恶，而是社会的通念，一般的价值理念。
6.最高法院早年的判例就是依照逻辑，认为预备阶段的中止，不能准用中止犯的规定。参照：32上2180号判决。