【律师手记】建设工程施工合同纠纷案件中的转包与挂靠的定性问题分析

不同的法律定性，会适用不同的规则，因而也会因此而承受不同的法律后果。笔者在办理建设工程合同纠纷的案件中，深知法律定性的重要意义。还记得在周利明老师在《解构与重塑》一书写到在一起建设工程施工合同的案件中，让当事人明确合同性质，结果当事人从转包、挂靠、分包到承包说了一个遍，最终还是无法明确合同的性质。其实，准确的法律定性是建立在对案件事实与法律关系准确把我与理解的基础之上的。

在此，笔者通过对建设工程施工合同纠纷案件中的转包与挂靠的区分，进而加深对于转包与挂靠的认识。正如张晓峰律师所言：“转包与挂靠的定性不同直接导致两种不同的诉讼路径，要慎重选择。”对此，作为律师而言，转包与挂靠如何定性，以及由此产生的风险为何，尤其是在诉讼中，转包与挂靠是如何定性的，对二者定性时需要考量哪些因素。任何法律规则只有适用于具体案件才显示其现实的价值与实践的意义。

对此，笔者选取了（2020）最高法民再357号民事判决书，其中焦点之一就是关于新鹏都公司与乔治之间是何法律关系的问题。新鹏都公司主张其与乔治之间系挂靠关系，乔治则主张双方为转包关系。该判决书认为，一般而言，区分转包和挂靠的标准应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行施工合同。

结合具体案件来看，一是从《大理中民大酒店室内装饰施工合同》及《补充协议》的缔约情况来看，案涉工程项目系由乔治磋商洽谈，并最终由乔治代表新鹏都公司与中民公司签订合同。二是从乔治与新鹏都公司签订的三份《内部单项工程承包合同》约定内容来看，双方所约定的合同价款与施工合同约定的合同价款一致，同时约定乔治履行新鹏都公司与中民公司签订的合同条款，维护新鹏都公司利益和信誉，乔治自行组织项目部及组织施工班组进行施工，新鹏都公司则负责协调项目部办理施工手续、协调项目部与建设方关系等工作，乔治需按工程结算总造价的一定比例向新鹏都公司缴纳管理费。三是从实际履行行为来看，新鹏都公司未参与工程施工、管理，而是由乔治投入资金、实际施工，施工合同发包方中民公司的工程款亦是直接向乔治进行支付，而在新鹏都公司与中民公司工程款纠纷案中也是乔治作为新鹏都公司特别授权的诉讼代理人参与诉讼和工程造价司法鉴定。四是从身份关系来看，乔治并非新鹏都公司的工作人员，双方不具有身份上的隶属关系。由此可见，新鹏都公司与中民公司之间的装饰施工合同是由乔治借用新鹏都公司的施工资质实际履行，双方之间的法律关系符合挂靠关系的法律特征，应认定为挂靠关系，而非转包关系。

（2020）最高法民辖12号民事裁定书也设计内部承包或者非法转包、分包关系、挂靠关系的认定问题。挂靠是指挂靠者通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行账户等资质，以被挂靠企业名义对外开展业务，挂靠者一般自负盈亏，被挂靠者收取固定管理费或者挂靠费。与挂靠相比，内部承包一方主体通常为发包单位的人员，与发包单位有合法的人事、劳动合同关系。在经营上，挂靠主要以挂靠者自己投入财产为主，而内部承包以使用发包企业财产为主，发包企业通常还提供工程所需的必要技术，进行必要的安全、质量管理。另，非法转包、分包与挂靠虽然都是将项目工程整体或者部分转交他人，但非法转包、分包往往是承包方在承包案涉工程后，再将工程整体转包或者一部分内容分包，而挂靠通常是实际施工人事先与承包人进行约定后再承包工程，一般而言，非法转包、分包实际施工人可能有相应施工资质，但挂靠人基本都没有施工资质。

由此可见，在建设工程施工合同纠纷的案件中，转包与挂靠的区分与确认是相伴而生的。因而，对于转包与挂靠的定性是通过二者的区分而决定的。对于转包与挂靠，二者的区别在于：其一，从性质上讲，承接转包的实际施工人与总包合同发包人没有直接的合同关系；挂靠人虽然不以自己的名义与发包人签署施工合同，但事实上挂靠人与发包人形成事实上的合同关系，即便该合同为无效合同。其二，从后果上讲，转包并不导致总承包合同无效，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。而总包挂靠直接导致总承包合同无效。其三，从权利救济上讲，承接转包的实际施工人可以突破合同相对性直接起诉发包人，而挂靠人则可以依据事实合同关系而起诉发包人，但可能因无法证明挂靠关系而被驳回。

因而，根据笔者的梳理，可以得出以下结论，以供参考：第一，一般而言，区分转包和挂靠的标准应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。第二，挂靠是指挂靠者通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行账户等资质，以被挂靠企业名义对外开展业务，挂靠者一般自负盈亏，被挂靠者收取固定管理费或者挂靠费。第三，转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。应该说，以上的总结都是具有极强的时间指导意义。

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