下午茶·回顾 | 与马静华老师的下午茶时光
2020年11月27日下午，第42期鹭岛刑事法下午茶如约在北京尚权（厦门）律师事务所举行。本期下午茶依旧大咖云集，现场气氛热情高涨，共有近50人参加现场活动。同时，本期下午开通直播通道，吸引近千人在线收听、交流。
本期下午茶由四川大学法学院马静华教授为我们带来三个主题的分享：
1.认罪认罚案件的庭前辩护与庭审辩护
2.如何使用阅卷笔录进行证据分析
3.证据分析的系统性方法
由北京尚权（厦门）律师事务所执行主任/管委会委员、厦门市法学会刑法学研究会理事兼副秘书长李月玲律师担任主持。
马静华老师提出，对于认罪认罚案件的辩护，首先要确定案件是否适合做认罪认罚。马静华老师总结出适合做认罪认罚的案件应具备两方面条件：一是定罪的可能性极大，二是具有一定的从宽空间。
在认罪认罚案件的实体辩护环节，主要分为庭前辩护和庭审辩护。马静华教授特别强调庭前辩护是认罪认罚案件辩护的核心环节：1.辩护意见的提出和论证。辩护人要给检察官提出充分的、积极的辩护意见，不要做突袭辩护；2.进一步打好基础。使法官、检察官充分意识到案件中可能的问题与瑕疵。通过充分的书面和口头交流，向办案人员施加压力，从而产生从宽的空间。
马静华老师认为庭前协商的最理想时机，“是公诉人认可或者是至少不完全否定我们的辩护意见，也发现我们辩护意见存在有很多亮点，或者甚至是同意有关量刑情节的认定，这个时候我们的量刑协商的机会是最好的，最理想的就是这种”。
庭前协商往往不是一次性完成的，要争取有多次的反复沟通交流，一方面是和检察官反复沟通，通过不断地调整期望值，不断地调整建议；另一方面，辩护人也要反复和当事人协商沟通，尽可能达成相对一致的中间点，最后形成双方满意的量刑建议。
许兴文 北京大成（厦门）律师事务所
许兴文：在办案过程中，经常会遇到这些问题：1.有些检察官不与律师进行量刑协商；有些给出的建议量刑也是精确刑期，没有量刑幅度；2.有时会出现员额检察官不出面，由助理检察官出面协商。出现这些情况我们该如何处理更好？
马静华：首先控辩双方力量是不对等，这是肯定的。我的建议是打电话或者是跟他明确表态说，我们认为这个案子有问题，我们打算做无罪辩护。只是说这个案件有很大的问题，根本不要提认罪认罚，电话里头先提出约时间当面沟通。或者通过中间人的途径，看能不能接见辩护律师一下，来谈一谈这个案子存在的一些问题。甚至在极端的情况下，辩护人可以提前把辩护意见的主体部分交给检察院，通过案管中心传递，再打电话约谈，不先提认罪认罚的问题。
田华辉 北京乾成（福州）律师事务所
田华辉：我最近遇到的一个案件，在与检察官沟通的时候提出了一些证据瑕疵、证据不合法的问题，想以此和检察官达成认罪认罚量刑协商。但后来检察官将案件退补，公安将原本缺少一个关键证据——《现场勘验笔录》补齐了。虽然补充的证据也存在明显的问题，但最终检察院和法院还是采纳。因此，我的问题是在庭前认罪认罚的沟通当中，律师要该如何把握提出证据合法性或瑕疵的度，才能到达量刑协商的效果？
马静华：我前面就提出庭前辩护应当把我们发现的问题都揭示出来，这是给我们争取一个平衡点。在庭前我们要把这些辩点充分运用，就算最后无罪辩护的案子没做成的或者认罪认罚没做成，我们到庭审阶段再进行裁剪，裁剪一些不合理的辩点，把它过滤掉即可。辩护人不用担心检察院退补，这很正常，庭审结束了以后都可以补充。要考虑案件有没有辩护空间，如果根本不具备认罪认罚的条件，则无需在庭前过多讨论这些问题，而要着重谋求庭审当中的辩护效果。
林洁 北京大成（厦门）律师事务所
林洁：这边有几个问题也是在庭前辩护和检察官沟通的时候出现的：一是我们自己在会见的时候以及在阅卷的时候都发现当事人本人他的认罪态度是不错的，但是检察官认为他没有供诉具体的、非常完整的犯罪情节，所以就不做认罪认罚。另一个问题就是即便是做认罪认罚，检察官也认可当事人的认罪认罚态度，但仍然拒绝提量刑建议，就交给法院审判。这涉及到认罪认罚作出的阶段对量刑的影响，因为在厦门是有“321”的量刑幅度（侦查阶段30%，审查起诉阶段20%，法院阶段10%），这样看来当事人在越早的阶段做认罪认具结罚就越有利，在这个前提下，要如何进行沟通协商？向您请教一下。
马静华：检察院的程序看起来很规范，但是实际操作的时候也具有较大的弹性。你先把意见跟检察官沟通完了以后，双方再讨论可不可以搞认罪认罚，可能效果更好一些。认罪认罚案件最关键的是用实力说话，指出案件指控证据体系、事实认定、量刑情节和法律适用存在的问题，这些才是认罪认罚的基石和核心所在。把这一点做好了，认罪认罚水到渠成。
张锦前 北京盈科（厦门）律师事务所
张锦前：这个问题我补充说一下。辩护人要记住，检察院是有指标任务的，这是我们的优势。要把握认罪认罚案件中辩护律师的主动权。其次，“321”的量刑幅度不一定是准确的，只是集美区先行试用。
马静华：关于“321”的说法，我认为你说的“321”是指对那种事实完全清楚，几乎没有争议，案情比较小，社会危害性不大的案件，他就是按照流水线来操作，但是也有很多争议性案子是无法按照流水线来操作，这个时候“321”就不一定了，我们要采用其他的思路。
回到讲授环节，对于认罪认罚案件的庭审辩护，马静华老师提出，把庭前辩护做好，认罪认罚案件的庭审阶段要把握形式化的辩护、一致性的辩护，即使辩护也是去论证检察机关的量刑建议是合理的，并且存在诸多从宽情节，可以按照检察机关的最低的量刑建议来予以考虑。
马静华老师总结认罪认罚案件庭审辩护的三个要点：第一，做好当事人的庭前辅导；第二，要充分表达尊重当事人认罪认罚的态度，同时强调自身独立辩护；第三，如果打算做矛盾性的辩护，辩护人尽量提前和公诉人、法官沟通好。
张雄飞 福建瀛坤律师事务所
张雄飞：跟马老师探讨一下某个认罪认罚的案件处理。有个案件前期证据存在一些瑕疵，经过大量努力，和检察官沟通过，签了认罪认罚具结书，量刑确实也有大幅度的减轻。到了审判阶段，进行庭前辅导时，我们也是以一致性辩护方式来进行的。庭审阶段，法官认为公诉人量刑建议不妥当，要改变罪名，也改变所有的认定。公诉人撤回后重新起诉，认罪认罚没了，罪名也变了。量刑直接就是从原来的不到两年提到五年以上。之前认罪认罚供求反而成了不利的证据。签署了认罪认罚具结书却面临被单方面撤回的情况下，怎么样去跟法官进行一个比较有效的沟通或者处理？
马静华：这个案子很可能本身量刑就存在存在争议，而检察机关没有和法院充分沟通，因此会有来自法院的潜在风险。这种案件，辩护人要做好预防法官改变态度的工作，庭审或者是庭前的功能就变为你怎么去预防法官改变量刑建议。预防的对策其实就是庭前充分的沟通，不要等到庭审的时候再来去解决。第一，要对法官足够的尊重；第二，要让法官充分的意识到我们的辩点是有充分的理由，要尽早沟通，避免法官已经形成自己的裁判观点以后，你才去说服。要以预防为主，不做事后英雄。
许继强 上海锦天城（厦门）律师事务所
许继强：我有两个疑惑，第一个，在当事人认罪认罚的前提下，我们如何做有效的独立辩护？第二个，在认罪认罚案件的庭审中如何达到有效辩护？我们的目标是在量刑建议的范围内达到最低程度的量刑，还是说往下调整量刑幅度？
马静华：我刚才已经提到这个观点，原则上，如果你达成了量刑建议，本身是应该辩护人能够完全接受的量刑建议。如果辩护人都觉得不可接受，通过法院的裁判可能效果更好，那根本不要去接受量刑建议。通过你的努力已经锁定下来的你所能接受的量刑建议，这种情况下辩护人应当避免再做这种矛盾性辩护。
马文 集美大学法学院、北京大成（厦门）律师事务所
马文：您觉得如果说年轻的律师采用服软型辩护的话，要如何对抗法庭的压力？同时，怎么能在当事人的面前展示出我们律师确实做了很多实际的工作？
马静华：我觉得这还是你怎么沟通的问题，我们律师辩护不仅仅是要面对检察官、法官，我们还要更多的精力，甚至超过一半的精力去面对当事人，你有没有尽到你的职责去跟他沟通好。
第一，让他理解你为此所付出的努力，第二，你要说明为什么我这样做服软型辩护？如果不服软的话可能会带来什么后果？要做好风险提示。辩护人必须提前做好这些沟通和协调工作。
邱祖芳 北京尚权（厦门）律师事务所
邱祖芳：非常感谢马老师！认罪认罚从宽制度从试点到推行已经4年多了，目前业界跟理论界都认可，辩护工作其实是大大提前了，甚至已经提前到了侦查阶段的认罪态度表示。我对马老师的观点非常认可，实际上在审查起诉阶段的辩护就已经是进行实质性辩护，而不是简单的量刑辩护。如果说你单纯的进行量刑协商，没有实质抓手，你有什么条件，有什么筹码跟检察官去谈量刑呢？如果一个案件事实清楚，证据确实充分，检察官没有理由也没有动机作出量刑减让。
实际上，量刑协商的过程是增加了检察官的工作量，可能减的是审判阶段的法官的工作量。如何让检察官愿意跟你量刑协商？除了实质性辩护以外，就得发现案件证据、事实存在的问题，你才有筹码给检察官去谈。大家思考一个问题即认罪认罚予以从宽，还是予以从宽量刑，换取认罪认罚？有区别吗？区别大得很！所以马老师分享的下一个题目就对我们有很大的借鉴意义，如何利用阅卷笔录进行证据分析，如何进行系统性的证据分析。
马静华老师提出，在阅卷笔录的制作、审查完成后，要运用笔录发现辩点，也就是要进行证据分析。
笔录形成后，要通过笔录对案件整体进行拆分，从犯罪预备到犯罪实行再到犯罪结果的发生，将全案证据和事实分解，形成完整的证据分析报告。之后马静华老师通真实案件展示了完整证据分析报告的内容及应用方法。
马静华老师提出四种常用证据分析方法，分别是印证分析方法、补强分析方法、个别分析方法、取证分析方法。
印证分析方法需要证据之间具备可印证的条件，应当是针对就同一时空下的事情，这样证据才具有可印证性。在具有可印证的基础上，分析证据间的差异性，找到矛盾点。
在面对矛盾和差异时，要通过第二种补强分析方法，用其他外部证据进行检验分析，判断被检验证据的真假。既要有直接证据之间的印证分析，在直接证据真假难辨时，使用补强证据来进行佐证。也就是以直接证据为中心来构建一个补强证据体系，来检验这个直接证据是否属实。
陈震 上海邦信阳中建中汇（厦门）律师事务所
第三种是个别分析方法，包括使用表述分析方法、认知分析方法、动机分析方法等分析技巧。
第四种是取证分析方法，对侦查取证过程中的程序性问题进行分析判断，比如分析是否有选择性制作笔录、篡改性制作笔录、刑讯威胁、引诱、欺骗、指证、指供等等情况。
王庆娟：刚刚您详细的为大家梳理了如何做证据分析审查报告，我想请教您的是，做证据分析，就如您所举的这种报告形式和我们制作阅卷笔录，这两者有什么区别？
马静华：首先是做好阅卷笔录，再做这个证据分析的组合。先做好笔录以后我们再来组装，才不会有遗漏，不要想跳过阅卷笔录一次性到位，会出现遗漏。实际上阅卷笔录是让你形成一些心里面的想法，心里形成想法后再通过某一些事实情节来组合证据。因此在你做好证据分析意见后，意见分析部分既包含质证意见，也会包含辩护意见。最后，你再将质证意见与辩护意见分开。
邱祖芳：年轻律师完全可以借鉴马老师所讲这种方法去摸索出适合自己的分析方法。我们国家现在基本上都采取印证证明方法，这也是我们证明方法的一个特点。关键在于如何去梳理证据，不管是从主观到客观，还是按照什么样的排列，这可能都是个人习惯，每个人都有自己的方法，包括据分析，形成自己的套路以后就很熟练了。
2018年5月2日最高人民检察院第十三届检察委员会第一次会议通过《人民检察院公诉人出庭举证质证的工作指引》，里面规定了非常完整的顺序，公诉人也是从合法性开始，从证据的三性、两力的角度进行质证。如果你没有阅卷，质证肯定不到位，证据矛盾在哪里？能够印证的是哪些部分？一定要扎扎实实从阅卷开始，才能梳理出你的辩点、质证意见。