【律师手记】建设工程合同的基本法理与司法实务的相互影响
这几年办理案件，深知法学理论的重要，理论是基础，对于司法实践的起着指引的作用。现实中的法律方案的设计无不建立在法律理论的基础之上，对理论认识却深刻，法律方案才能体现出更多的可能性与操作性。其实，其中的道理也很简单，法学理论本身就是法律实践经验的总结与抽象。笔者在阅读建设工程方面的法律作品，很少见到对于建设工程基本法理的阐释，能够体系化的阐述与论证建设工程合同的法律作品几乎不见，这是一件很遗憾的事情。
我国的《民法典》合同编的第十八章第788条至808条专门规定了建设工程合同，这些条文是对建设工程合同最基本的规定，也同样是对建设工程合同基本法理的基本表达，当然也是对建设工程合同司法实践最基本的总结。因而，我们需要从这些基本规则中挖掘建设工程合同背后的基本法理，以此为准，作为我们办理建设工程合同纠纷案件的基本准则与思考逻辑。
第一，建设工程合同的基本性质。我国《民法典》第18章第788条给出建设工程合同的法律概念，即建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。而且《民法典》第808条本章未作规定的，适用承揽合同的规定。从中我们可以得出几下几点认识：
其一，《民法典》将建设工程合同作为一类典型的有名合同，单列一章进行规范，说明了建设工程合同在现实生活中的典型性与普遍性。其二，建设工程合同为承揽合同的一种特殊形态，对建设工程合同未作规定的，适用承揽合同的有关规定，体现了建设工程合同的承揽属性，并决定了发包人和承包人在建设工程合同项下的权利义务的衡平关系；其三，《民法典》对建设工程合同法律概念的界定，明确了发包人和承包人各自的主给付义务，即承包人进行工程建设，发包人给付价款。该定义为建设工程合同的订立与履行建立了基本的义务准则。
承揽合同法律关系中要求定作人出资并提出具体的定作要求，而且尤其需要注意的时定作人享有任意解除权。而对承揽人的要求基本上基于手艺、工艺等技术要求提供工作成果，一般不承担加工承揽材料的市场风险。因此，建设工程施工合同作为规模化、系统化、集中化的产业活动，对于发包人和承包人的要求也不能脱离承揽合同的基本本质。就建设工程合同未规定而准用承揽合同的规定也集中地现在：承揽人提供材料的规定；定作人提供材料及双方义务的规定；承揽人通知义务；定作人支付报酬期限的规定；承揽人保管材料义务及责任；承揽人保守秘密的规定；共同承揽人的连带责任等内容
在司法实务中，对于建设工程施工合同兼具承揽合同的基本属性值得关注，例如，可以认为法律在设定发包人和承包人权利义务时，尤其是在对待发包人与承包人风险的分担时应考虑承揽合同的基本特征，发包人作为工程项目的发起人和投资人，承担类似工程投资的法律风险，承包商承担建造者的法律风险，且一般以订约时可以预见为前提。而且，建设工程施工合同具有承揽合同的源本性，订立和履行施工合同的目的应当充分考量其法律特征，并由此推及至施工合同权利义务分配的公平与效率。
第二，建设工程合同的法律价值。建设工程有极强的价值取向，无论是对合同效力的规制，还是对工程质量的突出要求，都是法律价值的体现。首先，鉴于建设施工合同标的物的特殊性，其合同的法律价值优先指向国家利益、社会公共利益，故而质量合格是最为核心的内容，几乎一切的规则都围绕质量而展开，以质量为依归；其次，考虑建设工程合同标的物涉及公共利益，履行周期长，风险大，因而应当在发包人和承包人之间进行合理的风险分担，平衡双方的利益；最后，则为合同管理的效率价值，从效率角度出发，事实上合同就是当事人之间的“法律”，就是一套双方认可的交易规则。因此，合同的订立以及合同的履行，包括合同最终的清理，都应当纳入合同管理体系，高度重视。例如在合同条款草拟时应将要素条文与程序条文、时间条文的高度结合，这样就能够提升合同的可操作性。
第三，建设工程合同的主体特征和权利义务分配。建设工程合同，尤其是建设工程施工合同的主体包括了发包人（建设单位）和承包人（施工单位），根据《民法典》的规定可知，建设单位的主体定位应为投资人，对其履约能力的要求最核心的部分就是资信状况，当然，作为投资人对工程建设的理解和熟悉程度达到一般认知水平即可，但是施工单位在施工合同项下的履约能力要求却提高很多，主要体现在：
其一，通常应当具备相应资质和持有安全生产许可证；其二，鉴于其应当具备资质，施工单位应当具备专业机构的法律定位，其对于组织实施施工活动应当具备专业机构的关注、谨慎和预见能力。鉴于合同双方主体特征与履约能力要求的不同，在施工合同中安排的权利义务的内容存在不同，但总体是衡平的标准。这个原理同样适用于与建设单位有合同关系的咨询公司、造价公司、监理公司、律师事务所等提供专业服务和专业咨询成果的机构。
关于各方主体权利义务的分配，最重要的是需要完成对合同各方权利与义务的匹配和衡平，在建设工程施工合同起草的过程中，应当重点需要考虑的是以下三个方面：其一，保障合同交易的合法性，这是交易的前提条件；其二，认真谨慎分配合同各方当事人的风险，并根据其合同属性将风险转化成权利义务条文落实到合同行为规规中；其三，准确认请发包人和承包人的主体特点。发包人为出资人，不要求发包人是专业机构或专业人员，法律也未对其资质进行限制，除非是房地产开发项目；承包人作为专业机构，依靠其技术完成工程承揽业务，应对工程的质量、安全等技术问题承担施工责任，但对于市场风险应仅承担与其权利相对应的有限义务。
第四，合理对价原则。施工合同作为典型的有偿合同，其合理对价原则贯穿始终。但是鉴于施工合同经常发生变更情形，故经常遇到变更估价问题以及因变更引发的索赔费用计算问题等。合理对价的含义，是指在衡量某项义务履行所应获得的价款时，应当以权利义务相匹配的原则和思想，计算其正常履行情况下所对应的给付数额，且该种给付数额符合通常工程合同履行的交易惯例。
工程价款是建设工程合同的核心内容，也是在司法实践中争议最多的问题之一。工程造价是一个变动的过程，采用什么的计价方式，对于工程价款的结算会产生重大的影响。再加上工程价款的构成也具有相当的复杂性，且承发包双方的地位差异，都会影响到工程价款的确定。因而，在此强调合理对价原则的意义十分重大，建设工程合同也是典型的双务合同，是以对待给付的对等性为原则的，这与合理对价原则具有同样的旨趣。
第五，建设工程施工合同的风险边界。任何合同均有风险边界，无论采用单价合同还是采用总价合同的计价模式，施工合同的风险边界的确定均十分重要。确定施工合同风险边界取决于两个方面：其一，时间边界。具体而言，施工合同的风险边界与合同订立时的时间紧密相关，且该时间边界并非一项时间因素，采用招标方式订立合同的，因法律变化需要承担风险责任的时间边界即为基准日，即投标截止时间前28天，采用直接发包订立施工合同的，则为合同订立日前28天。其他风险对应的时间边界需要根据具体情况确定具体的时间边界，考虑是采用合同订立时间，还是采用基准日对应的日期。
还比如开工日期与竣工日期的界定，关系到工期（顺延还是延误）的问题，合同约定计划开工日与计划竣工日期以及计划工期，这几个日期一旦发生就争议，就需要根据《建工司法解释一》的规定界定，例如对于开工日期的认定，核心的内容就是是否具备实际开工的条件，这基本上的结合各种往来文件综合认定。由工期引发的纠纷日渐增多，这也是值得我们关注的时间因素。
其二，空间边界。空间边界，是指除时间条件之外影响投标报价或合同价格的其他因素，且该等因素可以在合同中采用风险包干的方式予以确定的，如现场现状、计划开工日期、地勘报告、气候调价报告等方面的基准信息，该等信息极大地影响着施工合同价格包含的风险范围。
第六，当期原则。当期原则在施工合同中体现得非常完整，其含义包括当期确认、当期计量、当期支付三个方面。具体适用过程中最为突出的就是变更和索赔的当期管理，尤其是索赔管理，合同当事人如超过28天提交索赔意向书的，则失去主张追加价款和延长工期的权利，这就是我们常说的“索赔时限”条款。还比如拟制结算的问题，就是发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可承包人竣工结算文件，发包人应按照承包人竣工结算文件的数额支付相应的工程价款。也是档期原则的体现。
以上仅为笔者的一些学习心得，有人说理论是灰色，而生活之树常青。建设工程合同纠纷案件也在不断的刷新我的认识，这是一个没有止境的过程。不同的案件，不同的焦点问题，不同的解决方案，这对于律师而言，这就是我们的生活，作为一名法律人的生活，除了办案之外，还需要思考，甚至需要研究总结，我想这也是一件十分有意义的事情。
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