《民法典》最伟大发明：抵押房屋可自由转让并过户

文 | 马亚轩律师v:myxbj6

（01）

旧法规定，房屋一旦抵押，即不能买卖。

立法者考虑到，我国社会诚信体系还不健全，如果允许抵押人自由转让抵押财产。

以抵押人的聪明才智，三两下抵押财产就无影无踪了，因此不利于保护抵押权人的利益。

最终，导致抵押权登记制度形同虚设，抵押登记的公信力也会受到极大的削弱，并从根本上影响交易效率和交易秩序。

因此，《物权法》191条规定：

抵押财产转让必须取得抵押权人同意，并且应当提前清偿或提存。

未经过同意不得转让，抵押财产过户意味着抵押权注销。

（02）

但不让转让有抵押的财产，又不利于提高物的利用效率，阻碍交易的正常进行，将使抵押人错失交易良机，影响抵押财产价值的实现。

比如，按照旧法，房屋买卖当中，出卖人就需要先将银行贷款还清才能对产权过户，无形中就增加了资金成本和交易成本。

进而阻碍交易的进行，和社会财富资源的自由流动。

（03）

《民法典》第406条规定：

抵押不动产可直接转让，无需先行注销该不动产上的抵押权,也不以抵押权人的同意为前提（有约定除外），抵押财产过户，不影响抵押权。

这一制度的核心为：

一是抵押财产的所有权发生了变动。

抵押财产的登记所有权人由甲，变为乙，又变成丙。

房屋的所有人可以发生变动。

二是抵押权仍然存在于抵押财产之上。

但无论所有权人如果变动，抵押权始终登记在房屋之上，甩不掉，灭不了。

（04）

颠覆性的制度设计。

初次发现让人全身为之一振，左看右看又让人爱不释手。

完美的制度设计。

一、对房屋所有人来讲。

在抵押权设定之后，允许抵押人自由转让，有利于所有权人对抵押财产的充分利用，充分发挥物的使用价值，提高物的利用效率，促进财产的流转。

此种制度设计有利于鼓励交易，促进物尽其用。

首先会利于房地产市场的流动，便于房屋的处置，能够有效解决转让抵押按揭房产，需要先解押的难题。

二、对受让人来讲。

对受让人而言，也并非不公，因为不动产抵押权必须办理登记才生效，而受让人有义务在买房前去查查房屋是否有抵押。

如果买受人太大意，没有查，则法律就推定他是故意的，法律就不保护他了，如果最后其无法取得抵押财产所有权也木啥不妥。

如果受让人自己愿意购买有抵押的房屋，根据民法意思自治原则，法律也没有干涉的必要。

三、对抵押权人来讲。

抵押人转让抵押财产时，抵押权继续存续于抵押财产本身。

和动产抵押不同，不动产抵押的特点就是无论转让多少次，抵押登记始终存在，当借款人不还钱时，抵押权人拍卖的是设定抵押的房屋，至于房屋届时登记在哪位的名下，并不影响抵押权人权利的实现。

因此，允许抵押权人转让房屋，不会损害抵押权人的利益。

四、符合物权制度的基本原理。

抵押权作为担保物权，是物权的一种，存续于抵押财产之上。

而物权具有对世效力。

即无论所有权人如何变动，作为物权的抵押权不会发生变化。

因此，只要承认抵押权具有物权的绝对效力，就应该肯定抵押财产的自由转让。

（05）

虽然《民法典》规定，抵押不动产可直接转让，不以抵押权人的同意为前提。

但抵押人转让抵押财产，应当及时通知抵押权人。

抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

因此，未来抵押不动产过户，还需要向不动产登记部门提供其已通知过抵押权人的证据。

甚至，还会赋予抵押权人一定的异议期，如果其有证据证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

因《不动产登记条例》及《实施细则》等配套新法规还未颁布，具体的操作流程还未确定，故解读信息仅供参考，待配套法规颁布后，再详细介绍。

（06）

任何制度设计都有缺点，《民法典》“抵押不动产可直接转让”制度也一样。

第一，可能导致抵押权人实现抵押权的成本过于高昂。

就不动产而言，在受让人取得房屋所有权后，如果其对房屋进行了一定的改建、改造等活动，将可能使得抵押权人实现抵押权的成本过于高昂。

第二，商品房买卖可能发生欺诈。

房地产开发商往往以在建工程向银行进行抵押贷款，然后再进行商品房预售。

如果承认抵押权的追及效力，就意味着抵押权人在开发商不能清偿到期债务时，可将房屋拍卖来偿还债务，而预售商品房可能已经被业主购买，这就有可能发生欺诈。

另外，上述我们讨论的只是不动产。

但由于动产抵押权的设定无需办理登记，因而买受人可能对抵押权的设定并不知情，进而善意取得抵押财产所有权，并导致抵押权消灭，对抵押权人存在巨大的风险。