什么是贪污罪中利用职务上的便利

一般认为,贪污行为中“利用职务上的便利”应当具备以下特点:一是内容的特定性，指因职务关系产生的主管、管理，经手公共财物的便利条件。

二是直接性,即直接利用职务上管理公共财物的便利，如主管和经管财务工作的人员,再如担任其他职务的工作人员因执行公务而经手公款。不包括利用与职务行为无关的情况,如因工作关系对作案环境比较熟悉，凭借身份便于进出单位等条件。

三是公务性,即是因合法执行公务而对公共财物的主管，经管和经手。四是现实性,即职务之便是与行为人现实的职务相对应,不包括过去或者将来的职务。

根据最高检出台的规定,贪污罪中“利用职务上的便利”,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。其中,对主管、管理、经手分别应作如下理解:

(一)主管公共财物的权力及方便条件。主管,是指国家工作人员不具体管理、经手公共财物,但具有审查、批准、调拨、支配安排使用或者以其他方式支配本单位财物的职权。实行垂直领导的行政机关其上级领导事实上拥有可以支配下级行政机关的公共财物的职权。
对此,最高院发布指导性案例第11号暨杨延虎等贪污案明确指出，贪污罪中的“利用职务上的便利”,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管管理公共财物的职务便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。杨延虎正是利用担任指挥部总指挥的职务便利,给下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼,才使得杨延虎的妻妹王月芳等人虚报的拆迁安置得以实现。

(二)管理公共财物的权力及方便条件。管理,是指负有监管、保管公共财物的职责。管理和主管的区别在于,主管者对财物具有支配权,可以指定财物的用途和去向,管理者则无此职权,只有承办、监守、保管的特定职权。例如,国有公司的法定代表人对本公司财产拥有主管的职权。国有公司财会人员、保管人员对自己职权范围内的财物具有管理的职权。国有公司业务人员因执行公务而对本公司财产具有经手的职权。

(三)经手公共财物的权力及方便条件。
经手，是指因执行公务而具有的领取或者支出财物的职权。经手人是因为工作上的需要,对公共财物具有临时的控制权。通常，“经手”是对财物在较短时间内的支配，“管理”则是在相对较长的时间内监管、保管公共财物。

有观点认为,利用职务上的便利不仅是指直接利用自己主管或者分管某项工作的职权，而且还包括凭借自己职务的间接影响，通过人情等关系实施贪污的情形。

行为人利用职务和地位形成的影响，通过主管管理公共财物的人员的职务行为,非法占有公共财物，也构成贪污。这种观点是不正确的。贪污罪“利用职务上的便利”仅指利用职务上主管管理权力及方便条件，或者利用有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，但不包括职权和地位形成的影响，即只有直接性。