【建纬观点】全过程工程咨询单位在运营维护阶段的法律风险
上海市建纬律师事务所合伙人、律师，专注于全过程工程咨询领域的法律研究。参与了《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订课题组的修订工作，参与编写了《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解适用与实务指南》、《建设工程施工企业及从业人员刑事法律责任及风险防范》等。
随着工程项目经竣工验收并投入使用后，为了实现对全过程工程项目投资效益的整体评估、确保建设项目及其附属设施的保值升值，委托方往往会要求全过程工程咨询单位提供运营维护相关咨询服务。在全过程工程项目运营维护阶段，全过程工程咨询单位须通过运用科学、规范、系统的方法，对项目建成后所达成的包括经济、社会、生态效益等在内的实际效果与影响进行综合分析，对项目设施及资产进行包括运行维护、招商筹划、租赁管理等方面的管理，从而为委托方提供合理化建议，协助委托方实现投资效益的最大化，确保全过程工程咨询服务模式项下的建筑物达到生命周期成本最优的状态。
基于前述，本文将对全过程工程咨询单位在运营维护阶段的咨询服务内容及重大法律风险进行分析，以期为全过程工程咨询单位在提供咨询服务过程中提供有效的风险防范参考依据。
全过程工程咨询单位在运营维护阶段的主要咨询服务内容为：项目后评价、项目绩效评价、设施管理、资产管理及保修期管理。
（一）项目后评价与绩效评价
全过程工程咨询服务项目经竣工验收并投入使用或运营一段时间后，为了充分评估项目建成所达到的实际效果与项目最初制定的可行性研究报告、初步设计等文件的主要内容之间的差距及原因，进而总结经验教训，全过程工程咨询单位的咨询服务内容往往还包括对全过程项目的后评价及绩效评价。
1、项目后评价与绩效评价管理要求[1]
（1）全过程工程咨询单位应制定和实施项目管理后评价和绩效评价制度，规定相关职责和工作程序，采纳项目相关方的合理评价意见。
（2）全过程工程咨询单位应组建满足专业评价要求的工作组，在现场调查和资料收集的基础上，结合项目自我总结评价报告，对照项目可行性研究报告及审批文件的相关内容，对项目进行全面系统的分析评价。必要时应参照初步设计文件的相关内容进行对比分析。
（3）全过程工程咨询单位对项目运营阶段的评价和管理过程应公开、公平、公正，评价结果应符合规定的要求。
（4）对项目的后评价及绩效评价应采取适合工程项目特点的评价方法，过程评价与结果评价相配套，定性评价与定量评价相结合。
（5）全过程工程咨询单位在开展项目后评价的过程中，应重视公众参与，广泛听取各方面意见，并在后评价报告中予以客观反映。
（6）项目后评价资料应及时归档和保存。
2、项目后评价与绩效评价报告编制要求
项目后评价报告编制内容主要包括项目概况、项目过程评价、项目效果评价、项目目标及可持续性评价、项目总结五个部分。项目绩效报告编制的内容则侧重于项目基本概况、绩效评价的组织实施情况、绩效评价指标体系及评价标准和评价方法、绩效分析及绩效评价结论、主要经验及做法、存在问题及原因分析、相关建议七个部分[2]。
其中，参照《国家发展改革委关于印发中央政府投资项目后评价管理办法和中央政府投资项目后评价报告编制大纲（试行）的通知》附件1《中央政府投资项目后评价管理办法》第十三条规定，参加过同一项目前期、建设实施工作或编写自我总结评价报告的工程咨询机构不得承担该项目的后评价任务，即全过程工程咨询单位不得同时承接同一项目的前期、建设实施工作、自我总结评价报告编写工作以及后评价工作。
（二）项目设施管理与资产管理
全过程工程咨询单位在全过程项目运营前期，须在对项目本身及项目各种相关资源进行合理分析与统筹安排的基础上，对项目的经营管理过程进行全方位的构思，进而将项目的运营策划具体应用到项目设施及资产管理之上，以促使项目在经营使用过程中发挥其最大价值的活动。
1、设施管理服务内容
全过程工程咨询单位应当在全过程项目建设完成后，组织包括总包施工单位、各分包单位、建设单位或使用单位在内的各方主体进行资产交接，在这一阶段，全过程工程咨询单位既需对所有进行交接设施提供使用说明书，亦须负责对资产接收单位提供相应的设施使用培训。具体来说，全过程工程咨询单位提供的设施管理服务内容主要为：空间管理、租赁管理、运维管理、环境与风险管理、家具和设备管理、工作场所管理、物业管理、其它系统与运维系统的数据交换管理。
2、资产管理服务内容
在全过程工程项目建设完成并经竣工决算完成后，全过程工程咨询单位还应当就项目资产进行分类，通过协调并优化资产管理系统，以最大限度地提高资金的价值和利益相关方期望的满意度。具体来说，全过程工程咨询单位提供的资产管理服务内容主要包括：资产的保值和增值，运营安全分析和策划，项目的运营资产清查和评估，项目的招商策划和租赁管理[3]。
（三）保修期管理
在项目运营维护阶段，全过程工程咨询单位应制定工程保修期管理制度，具体如下：
（1）全过程工程咨询单位应督促施工单位根据保修合同文件、保修责任期、质量要求、回访安排和有关规定编制保修工作计划。
（2）全过程工程咨询单位应对施工单位执行保修工作计划进行监督，定期回访。
（3）全过程工程咨询单位对委托方存在的项目质量问题应督促施工单位及时安排人员进行检修。
（4）全过程工程咨询单位应协助委托方对项目质量原因进行调查，及时明确质量责任主体。
在全过程工程项目运营维护阶段，不论全过程工程咨询单位提供的是一体化的综合咨询服务模式，还是与多家具有不同资质的咨询单位共同提供的联合咨询服务模式，亦或是由全过程工程咨询单位或是委托方主导的分包型咨询服务模式，全过程工程咨询单位均须遵循独立、公正、科学的原则，提供质量合格的咨询服务成果。
具体来说，全过程工程咨询单位在运营维护阶段，主要存在以下两种法律角色：
一是全过程工程咨询单位接受委托方的委托，编制咨询服务项目后评价与绩效评价报告，实施项目设施管理、资产管理以及保修期管理等咨询服务工作。此时全过程工程咨询单位基于与委托方之间的委托关系，其承担的法律角色便为“受托人”，即全过程工程咨询单位应全面履行咨询服务合同义务，切实维护委托方的合法权益，避免出现因全过程工程咨询单位自身违约行为以致委托方追责的法律风险。
二是全过程工程咨询单位作为承担项目后评价及绩效评价任务的咨询服务机构，根据《工程咨询行业管理办法》规定，应对项目评价报告质量及相关结论负责。此时全过程工程咨询单位便承担了“咨询人”一角，如有违法违规行为，将受到行业监管、行政乃至刑法处罚等法律风险。
根据前述，全过程工程咨询单位在运营维护阶段，主要面临因未能全面履行咨询服务合同而导致的违约风险以及因未能提供质量合格的咨询服务成果而导致的各类处罚风险。以下将从全过程工程咨询单位在编制后评价及绩效评价报告、保修期管理、招商管理期间的主要法律风险进行阐述。
（一）后评价及绩效评价报告编制法律风险
一方面，根据《中央政府投资项目后评价管理办法》第二十八条规定：“项目单位存在不按时限提交自我总结评价报告、隐匿、虚报瞒报有关情况和数据资料，或者拒不提交资料、阻挠后评价等行为的，根据情节轻重给予通报批评，在一定限期内暂停安排该单位其他项目的中央投资。”对于明确列入后评价计划的中央投资全过程项目，如全过程工程咨询单位编制的后评价报告存在前述问题，并导致委托方被给予通报批评或是被暂停安排其他项目的中央投资，则全过程工程单位将被委托方依法追究包括合同解除、违约损失赔偿等在内的民事法律责任。
另一方面，《中央政府投资项目后评价管理办法》第二十五条明确：“工程咨询机构应对项目后评价报告质量及相关结论负责，并承担对国家秘密、商业秘密等的保密责任。”《工程咨询行业管理办法》第十四条第二、三款规定：“工程咨询单位对咨询质量负总责。主持该咨询业务的人员对咨询成果文件质量负主要直接责任，参与人员对其编写的篇章内容负责。实行咨询成果质量终身负责制。工程咨询单位在开展项目咨询业务时，应在咨询成果文件中就符合本办法第十三条要求，及独立、公正、科学的原则作出信用承诺。工程项目在设计使用年限内，因工程咨询质量导致项目单位重大损失的，应倒查咨询成果质量责任，并根据本办法第三十、三十一条进行处理，形成工程咨询成果质量追溯机制。”
全过程工程咨询单位作为“咨询人”时，应避免出现下列行为，否则全过程工程咨询单位将被发展改革部门责令改正；情节严重的，被给予警告处罚并从备案名录中移除；已获得资信评价等级的，由开展资信评价的组织取消其评价等级；触犯法律的，还将被依法追究法律责任，包括但不限于因工程质量问题而导致的侵权法律责任以及安全事故刑事法律责任：
（1）备案信息存在弄虚作假或与实际情况不符的。
（2）违背独立公正原则，帮助委托单位骗取批准文件和国家资金的。
（3）弄虚作假、泄露委托方的商业秘密以及采取不正当竞争手段损害其他工程咨询单位利益的。
（4）咨询成果存在严重质量问题的。
（5）未建立咨询成果文件完整档案的。
（6）伪造、涂改、出租、出借、转让资信评价等级证书的。
（7）弄虚作假、提供虚假材料申请资信评价的。
（8）弄虚作假、帮助他人申请咨询工程师（投资）登记的。
其中，对于全过程工程咨询单位的直接责任人员，由发展改革部门责令改正，或给予警告处罚；涉及咨询工程师的，则由中国工程咨询协会视情节轻重给予警告、通报批评、注销登记证书并收回执业专用章；触犯法律的，依法追究法律责任。
【案例】绍兴市上虞区环境保护局虞环罚字（2015）227号
【案情简介】A公司在编制年产1000吨阴离子交换树脂项目环境影响后评价报告时，向编制环评的公司提供的资料中副产硫酸的浓度为70%，而在生产中为了控制产量，实际产生副产硫酸的浓度为30%，提供的资料与生产实际不符。
【裁判观点】环保局经审查认为，根据《浙江省建设项目环境保护管理办法》第三十九条“建设单位隐瞒有关情况或者提供虚假材料报批环境影响评价文件、申请环境保护设施竣工验收的，有审批权的环境保护行政主管部门不予受理或者不予批准，并予以警告；已取得环境影响评价批准文件、环境保护设施竣工验收文件的，由有审批权的环境保护行政主管部门依法撤销其批准文件，并处2万元以上10万元以下的罚款”之规定，责令A公司立即停止违法行为，并依照本次违法情形作出罚款人民币陆万元的行政处罚。
（二）保修期管理法律风险
根据《建设工程质量管理条例》第三十九条规定：“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”
在全过程工程项目运营维护阶段，全过程工程咨询单位应督促施工单位根据保修合同文件、保修责任期、质量要求、回访安排和有关规定编制保修工作计划。否则，如对施工单位的保修责任安排不明确，在发生保修事项时，将导致委托方无法追究施工单位或是分包单位的保修责任，届时质量风险将转由委托方自行承担，而由此给委托方带来的额外保修成本支出以及损失赔偿等，则将由全过程工程咨询单位依约承担。除此之外，如委托方、施工方因质量保修问题互相推诿扯皮，以致工程质量问题得不到有效解决，各方还将涉嫌工程重大安全事故罪、重大责任事故罪等刑事犯罪。
应当注意的是，在建设工程的缺陷责任期内，为了保证承包人对建设工程出现的缺陷进行维修，发承包双方往往会在工程承包合同中约定从应付的工程款中预留部分资金作为质量保证金。一方面，全过程工程咨询单位应督促委托方按规定预留比例不高于工程价款结算总额3%的保证金，以便后续在承包人未履行缺陷修复义务时，委托方可以及时安排并按照合同约定对质保金予以扣除。另一方面，全过程工程咨询单位还应督促委托方按时向施工单位返还预留的质保金，否则如因全过程工程咨询单位的原因导致委托方被施工单位追究逾期返还质保金的违约责任时，相应的，全过程工程咨询单位也需按照咨询服务合同约定向委托方承担一定的损失赔偿责任。
【案例】北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初21071号
【案情简介】原告A与被告B签订了《建设工程项目管理委托服务合同》，约定由A承担B投资建设的安置房项目全过程项目管理服务。B辩称，A未向被告提交各类工程保修协议，工程保修监督事务也是B独立完成，A并未监督协调相关方履行保修责任，且至今未提供项目后评价报告。
【裁判观点】法院认为，A未举证证明竣工验收后提交各类保修协议书、监督各方履行工程保修、提交后评价报告，A管理工作未全部完成，后期服务存在瑕疵，对其达标项目管理费应予核减。鉴于合同约定A应全面超额完成项目管理建设目标才能取得50万元奖励服务费，本案中A后期服务存在瑕疵，项目管理建设目标并未全面超额完成，故对A此项诉讼请求，本院不予支持。
（三）招商管理法律风险
全过程工程咨询单位在提供招商管理咨询服务过程中，往往会涉及到商业广告的投放与宣传，根据《中华人民共和国广告法》等相关法律法规的规定，全过程工程咨询单位在协助委托方进行招商的过程中应当避免违法违规的广告宣传活动。其中，对于招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，全过程工程咨询单位在协助委托方进行投放时应当对可能存在的风险以及风险责任进行合理提示或者警示。否则，如委托方因发布虚假广告而被追究相应责任，则全过程工程咨询单位亦需承担未全面履行招商管理咨询服务职责的违约法律责任。
根据《中华人民共和国广告法》第55、56条的规定，发布虚假广告的，将被工商行政管理部门责令停止发布广告，同时广告主应在相应范围内消除影响，并被处以广告费用一定倍数的罚款，还将被吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。除此之外，对于因发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，广告主将依法承担民事赔偿责任，情节严重的，还将涉嫌《中华人民共和国刑法》第222条之虚假广告罪，被处二年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金的刑事法律责任。
【案例】黑龙江省高级人民法院（2020）黑行申305号
【案情简介】海珠市场和质量监督局曾作出《行政处罚决定书》，对A在其官网发布含有“盖世集团”、“全球最大”、“成立多年”等与事实不符内容的行为，责令其立即停止违法行为，消除影响，并处以人民币6万元罚款。后海珠市场和质量监督局再次发现A公司官网存在“投资零风险，双重保证绝对不赔钱”等不实表述，属于引人误解的虚假宣传。海珠市场和质量监督局决定责令A公司立即停止违法行为，消除影响，并处95万元罚款。
【裁判观点】本案中，经一、二审法院查明，海珠区质监局于2015年7月对A公司官网发布与事实不符内容的行为，作出《行政处罚决定书》，决定责令其立即停止违法行为，消除影响，并处以人民币6万元罚款。2015年9月海珠区质监局接到群众举报后，再次发现A公司存在发布引人误解的虚假广告，使用了不能提供确切来源或证实的数据进行宣传，以及对相关收益作出暗示保本、无风险或者保收益等承诺的行为，违反了上述法律规定。海珠区质监局经审查后于2016年2月作出穗工商海分处字[2016]33号《行政处罚决定书》，决定责令A立即停止违法行为，消除影响，并处95万元罚款。一审法院驳回A公司的诉讼请求，二审法院予以维持，并无不当。
全过程工程咨询单位在项目运营维护阶段，通过开展项目后评价以及绩效评价咨询、项目设施及资产管理咨询、项目保修期咨询等服务，有助于进一步提升全过程工程项目的投资效益，实现全过程工程项目的保值增值，同时也有助于为委托方的决策提供更为有效的经验建议，协助委托方形成良好的项目决策机制。鉴于运营维护阶段系全过程工程咨询项目交付使用后的一个较为重要的阶段，在一定程度上决定着全过程工程项目能否达到既定效益，故该阶段作为全过程工程咨询单位的重要履约环节，全过程工程咨询单位应全面识别其履约风险点，做到防患于未然。
[1] 黑龙江省住房和城乡建设厅《黑龙江省全过程工程咨询导则（征求意见稿）》第3.2.3条。
[2] 黑龙江省住房和城乡建设厅《黑龙江省全过程工程咨询导则（征求意见稿）》第3.2.3条。
[3] 广东省住房和城乡建设《建设项目全过程工程咨询服务指引（咨询企业版）（征求意见稿）》第11.5条。
END
精彩回顾
◎【建纬观点】设计单位缺乏资质承担建设工程方案设计的，其合同效力如何？