何挺 李青 | 性侵未成年人案件定罪中运用被告人品格证据之思考——以 U.S. v. LeMay案为...
作者简介
何挺，北京师范大学刑事法律科学研究院教授，北京师范大学未成年人检察研究中心执行主任。
李青，北京师范大学刑事法律科学研究院硕士研究生。
内容提要：美国《联邦证据规则》确立了被告人品格证据不得作为定罪根据的原则，同时第414条规定了性侵儿童案件中被告人先前类似行为在一定条件下可以作为定罪根据的例外。U.S.v.LeMay案的审理过程与裁判说理论证了《联邦证据规则》第414条的合宪性并符合正当程序的要求，呈现了如何在个案中权衡品格证据的证明价值与被告人所享有的公平审判权，分析了如何认定先前行为与被指控行为的关联性。我国司法实践中办理猥亵等性侵未成年人案件往往面临证据短缺的困境，可借鉴美国规定与判例，确立被告人先前类似行为在定罪中的可采性，明确引入品格证据的一系列条件，并设立相应的程序保障。
关键词：性侵未成年人；猥亵；品格证据；关联性
司法实践在办理猥亵以及其他性侵未成年人案件过程中往往面临证据短缺的困境。犯罪学的研究显示，实施性侵未成年人犯罪的罪犯重新实施相似犯罪的几率较高。一般而言，包括被告人之前实施的相似行为在内的品格证据通常因不具有相关性而不得作为定罪的依据，美国联邦证据规则中也确立了被告人的品格证据原则上不能作为认定被告人有罪依据的规则，但同时也确立了相应的例外。其中重要的例外就是，性侵儿童案件中被告人先前的类似行为在符合相应条件时可以作为定罪的依据。美国司法实践中亦有不少运用这一例外规定作出判决的判例，其中U.S.v.LeMay案是这一方面较为典型的判例，其审理以及上诉的过程对被告人先前行为作为品格证据，在定罪过程中适用的正当性和合理性进行了较为全面的说理。我国尚没有确立明确的品格证据规则及其例外，但司法实践中近年来性侵未成年人案件高发，经常遇到证据短缺但犯罪嫌疑人、被告人之前曾实施过或涉嫌实施类似的性侵行为的情况。U.S.v.LeMay案对于相关问题的讨论，对于此类特定犯罪案件中品格证据作为例外在定罪中的适用，以及对我国性侵未成年人案件特殊证据规则的构建具有一定的启示价值。
一、美国《联邦证据规则》对于品格证据及其适用例外的规定
（一）《联邦证据规则》对品格证据的原则规定
一般而言，被告人的品格与被告人实施的行为不具有相关性而不具有可采性，运用品格证
据认定事实具有不可靠性，尤其在刑事诉讼活动中，引入被告人的品格可能导致裁判者的偏见、歧视等倾向更易造成严重后果，因而各国对品格证据的运用大多持谨慎态度，一般认为品格证据不具有关联性和可采性。如印度《1872年证据法》第54条规定，在刑事诉讼程序中，如果被告人具有不良品格，则这一事实不具有关联性。澳大利亚联邦1995年《证据法》也有类似规定，不得为证明该人有或者曾经有以特定方式从事某种行为的倾向，或者有特定的精神状态，而采纳某人性格、名誉或者品格证据，或者某人的倾向或曾经倾向的证据。一直以来，美国的证据制度对品格证据的使用持审慎态度，出于对被告人合法权利的保护，一般不允许采用“品格决定行为”的推理方式。美国证据法确立品格证据排除规则主要是因为担心陪审团会过分看重这些品格证据
同待证事实的相关性，用被告人笼统的不良记录劝说自己未审先判，拒绝给被告人一个公平的机会就特定的起诉进行辩护。根据实践经验，排除这类证据可以防止对被告人不公平、歧视行为的产生。另一方面，对被告人品格证据的调查、核实、辩论在一定程度上会提高证明成本、浪费司法资源，并且容易使案件争议的重点偏移，不利于诉讼效率的保证。基于这些考虑，《联邦证据规则》第404条明确规定：禁止使用品格证据。体现某人品格或品格特性的证据，在证明某一特定情况下，该人的行为符合该品格或品格特性时，不具有可采性。
（二）《联邦证据规则》允许运用品格证据的例外规定
随着“平衡保护双方当事人利益”的理念对司法的影响，以及美国“最大限度保护被害者利益，维护妇女权利”等社会政策的发展和影响，品格证据的使用规则在立法方面出现向受害人一方倾斜的趋势。立法对使用被害人的品格证据加以限制，而对使用加害人的品格证据有一定的放松。《联邦证据规则》第414条对品格证据规则的例外作出了规定：在被告人被指控实施性骚扰儿童犯罪的刑事案件中，关于该被告人实施的任何其他性骚扰儿童犯罪的证据，具有可采性。该证据可以在任何与之相关的事项中考虑。这一规定意味着，虽然一般情况下品格证据不能作为证明相关行为的证据，但在办理强奸、猥亵等性侵儿童犯罪时，如果存在被告人先前实施的性侵儿童的犯罪事实，那么该事实作为品格证据对被告人定罪和量刑的影响可以考虑。
（三）《联邦证据规则》对品格证据例外适用的具体考量
尽管立法规定了性侵儿童犯罪案件中可以引入先前类似行为作为品格证据，但是该规定并不意味在庭审中检方可以任意提出所有相关的品格证据，而不受其他规则的约束。因为先前罪行只是对被告人过去行为的评价，无论该行为恶劣程度如何，是否已经定罪或者被告人是否已经因该行为受到刑罚，在新的指控中提出该证据都会对被告人的诉讼权利产生不利影响。对法官来说，在审理一个具体案件时决定排除或者采纳某一品格证据的关键在于该证据与案件事实是否具有关联性，通常从以下几个方面进行审查：（1）先前事实与被指控事实行为上的相似性；（2）前后事实中加害人与被害人关系的相似性；（3）先前事实与被指控事实在时间上的接近程度；（4）先前行为的频率。
除了从多方面对关联性进行审查之外，在适用先前行为作为品格证据规则的例外时，还需要对采纳品格证据的证明价值与可能导致的危险进行权衡。《联邦证据规则》第403条规定：如果相关证据的证明价值被下列一种或多种危险明显超过，法院可以排除该证据：不公平的偏见、混淆争点、误导陪审团、不当拖延、浪费时间或不必要的重复举证。品格证据被采纳之前，法官同样应当根据该条款进行平衡审查（Balancingtest）。如果法官在权衡之后，发现第403条提及的不利影响明显超过证据的证明价值，应当将该证据排除，并且避免陪审团接触、了解该证据，以充分保障被告人的公平审判权。
二、U.S.v.LeMay案的基本案情
被告人FredLeMay是美国蒙大拿州的一位24岁的原住民。1991年至1998年被告人在FortPeck保留地生活，在他的妹妹家居住期间，被告人经常帮忙照看他妹妹的两个孩子。1997年夏天，被告人的妹妹与妹夫晚上出门后，由被告人照看当时分别为5岁和7岁的两个男孩D.R.和A.R。在照看过程中，被告人涉嫌对两个男孩实施猥亵，并恐吓二人不得将此事告诉任何人，除非他们想挨揍。但是，两个男孩第二天就告诉了母亲他们被侵犯的事情。虽然此后被害人的母亲拒绝再将孩子交给被告人照看，但她并未报警，没有保留相关证据，也没有带孩子去看医生或者进行心理咨询。两年后，当地执法部门收到上述关于被告人猥亵儿童的指控，并对此案进行了调查。被告人最终被捕并被指控猥亵儿童罪。在地区法院审判前，检察官表示将要根据《联邦证据规则》第414条提出被告人之前曾实施其他儿童色情犯罪的品格证据，用以证明这一次的犯罪。有关LeMay先前的定罪记录显示，1989年LeMay12岁时曾因不当性行为被判强奸罪。大致案情如下，1989年LeMay住在位于俄勒冈州的姨妈家。姨妈有两个女儿，二人当时分别是8个月和2岁。和被告人被指控的1997年案情类似，他在照看孩子的同时对孩子进行了性虐待。被害人母亲给小女儿换尿布时，在小女儿阴道中发现了可能是精液的物质，询问LeMay后他承认了猥亵的事实。随后通过少年法庭的审判，LeMay被判强奸罪。
在1997年案件的审判过程中，法院通过对《联邦证据规则》第414条本身以及该条适用于被告人的合宪性、正当性进行分析后，同意适用规则第414条，引入被告人于1989年所犯强奸罪的行为作为品格证据，最终陪审团裁定被告人犯猥亵儿童罪，地区法院判处其405个月的监禁。本案上诉至美国联邦上诉法院，上诉理由的重点就是引入先前行为的品格证据作为定罪的依据是否适当。上诉法院在审理本案时，重点讨论了品格证据的适用问题，并最终认可了本案引入品格证据的适当性，维持了一审判决。
U.S.v.LeMay案是一起较为典型的证据短缺的猥亵儿童案件，被告人不认罪且距离案发已经间隔一段时间，直接证据只有年龄较小的被害儿童的证言，没有医学检验报告或者其他与案件事实有关的实物证据，被告人先前行为作为品格证据使用的正当性和合理性成为本案焦点。本案中对被告人先前行为的事实细节呈现比较到位，上诉时被告人及其辩护律师对《联邦证据规则》第414条本身是否合宪与是否符合正当程序的要求提出质疑，上诉法院也就该条款的合宪性、与正当程序的关系以及在本案中适用的正当性进行了较为全面的解读。
三、U.S.v.LeMay案适用《联邦证据规则》第414条的争议与回应
（一）《联邦证据规则》第414条的法律基础
1．《联邦证据规则》第414条的合宪性
本案中，被告人指出，在早先的判例McKinney案中，因为引入了被告人的高度倾向性证据，法院批准了对被告人的人身保护令并推翻了定罪。由此，本案被告人抗辩称，由于对倾向性证据的禁令（banonadmissionofpropensityevidence）具有宪法性意义，因此本案适用规则第414条引入倾向性证据是违宪的。对于这一问题，本案二审判决指出，尽管有些惯例是在长时间内普遍存在的，但宪法不可能涵盖所有传统的法律规则和惯例。宪法作为根本法仅对国家的民主原则、政治制度等方面进行宏观规划，所以，尽管倾向性证据禁令是传统证据法的一般规则，但并不代表它是一项宪法性规则。在McKinney案中，法院之所以驳回倾向性证据是因为它与案件事实没有相关性，它可能会造成的消极影响远大于它可能具有的相关性带来的证明价值。在《联邦证据规则》第414条合宪性的问题上，之前已经有很多法院在判例中得出了同样的结论。例如第十巡回区的联邦上诉法院曾在判例中指出，“将规则第403条适用于规则第414条所引入的证据上，能够消除规则第414条所引起的正当程序问题。”第八巡回区的联邦上诉法院则指出，“如果规则第403条的保护措施存在，那么规则允许在性犯罪起诉中适用倾向性证据是具有合宪性的。”可见，《联邦证据规则》第403条的目的是防止破坏性远大于证明价值或者与被指控行为没有相关性的倾向性证据进入庭审，只要第403条持续生效并得到充分应用，法官审慎运用权力排除可能造成严重不利影响的证据，就可以防止权力滥用、保障公平审判权，那么《联邦证据规则》第414条就是合宪的。
2.《联邦证据规则》第414条与正当程序
在本案中，被告人认为《联邦证据规则》第414条违反了刑事审判中长期存在的倾向性证据禁令，破坏了正当程序原则。他在上诉时认为，传统证据规则排除适用被告人先前的不良行为来证明他的犯罪事实，这种规则在英美法学中根深蒂固，同时体现在宪法的正当程序条款中。在美国的相关判例中，法院大多认为一项规则必须涉及到“基本公正（fundamentalfairness）”的问题才能认为它具有宪法层面上的意义。根据相关判例的意见，被告人应当对自己提出的辩解承担证明责任而不是将其推给国家机关。即被告人必须证明传统的倾向性证据禁令是基于“基本公正”这一概念而存在，当一项规则不符合“基本公正”时，才能考虑它违反了宪法的正当程序原则，否则，法院不会承认他的辩解。事实上，即使是美国联邦最高法院也未能给正当程序原则作出准确的定义。正当程序原则的作用空间较为有限，范围也有些模糊，虽然在联邦最高法院的司法实践中，大法官们普遍承认《权利法案》的绝大部分都已列入正当法律程序保障中，但关于哪些权利已并入到正当法律程序中或这种并入的性质是什么，大法官们并无一致意见。在衡量《联邦证据规则》第414条是否违反正当程序原则时，法官不能仅用个人的公平概念进行判断，应当从利益权衡、政治选择和道德判断等因素综合考量，以理性和客观的立场，实现社会整体意义上的公平正义。美国联邦最高法院曾表示，确定一项规则在宪法中的体现是否足够具有“基本性”，关键看以往的理论与实践。即使倾向性证据在普通刑事诉讼程序中不被允许，但在性犯罪案件中则经常被适用。早在1858年，密歇根州最高法院就指出，针对两性之间的性犯罪，个别州法院已经放宽对倾向性证据的限制。如今在美国许多州，针对强奸、乱伦和猥亵儿童等犯罪的起诉中，通常会承认被告人先前的不当性行为作为品格证据。
因此，在适用于性侵儿童案件时，其实并没有明确的标准来验证适用刑事被告人的品格证据是否违反“基本公正”，需要由法官根据案件情况进行裁量确定。在提出先前行为作为品格证据证明相关事实时，法官应当充分考虑《联邦证据规则》第403条规定的不利影响，结合案件和被告人的具体情况多角度分析该证据的关联性，只有得出上述不利影响对诉讼程序和诉讼权利的影响远小于证据的证明价值时，才能允许品格证据在法庭中出示。对品格证据的全面衡量以确保《联邦证据规则》第414条的适用并没有对诉讼程序和被告人的公平审判权产生实质性的不利影响，这符合正当程序原则的要求。此外，被告人还辩称《联邦证据规则》第414条破坏了无罪推定原则。无罪推定原则的核心是未经审判证明有罪，应推定被指控者无罪。事实上，第414条并没有假定被告人有罪，将被告人先前相关犯罪事实在庭审中出示的目的是令陪审团通过该事实结合当前指控的现有证据对案件事实作出判断，这不能表明已经认定被告人犯有当前指控的罪行。《联邦证据规则》第414条是一项证据规则，帮助法官和陪审团在审判中认定案件事实和证据，不存在破坏无罪推定原则的可能。
（二）《联邦证据规则》第414条的科学正当性
一方面，上文有关宪法基础争议的讨论明确了适用《联邦证据规则》第414条是符合正当程序要求的，也是具有合宪性的。这为其正当性提供了法律意义上的正当理由。另一方面，人的行为的反复性和规律性都可以在人格系统中找到合乎逻辑的证据，人格一旦形成就具备完整结构，影响和制约个体的认识、活动方向，对人的生活态度、言语和行为具有极强的长期指导作用。也有其他相关判例曾指出性犯罪被告人的先前行为在逻辑上具有一定的说服力，被告人相对于其他人有更明显的性犯罪再犯倾向。新时期对性犯罪归因的研究也认为，对性犯罪人再犯罪的预防应当同社会学相结合，聚焦于犯罪人主观特殊性心理对社会伦理的违反和破坏。这说明某个人的先前性犯罪与之后性犯罪确实有一定的关联性，《联邦证据规则》第414条的适用能够在行为学、社会学等其他学科找到支持依据，存在科学上的正当性。
（三）本案适用《联邦证据规则》第414条的合理性
1.有关被告人先前行为关联性的认定
总体而言，结合《联邦证据规则》第403条对证据的审查，可以认定本案被告人在1989年对两个表妹的性犯罪与他被指控在1997年对其两个侄子进行的性侵犯具有十分密切的关系，将被告人的先前行为引入审判是具有合理性的。具体而言，主要是从以下几个方面来认定其关联性：
第一是行为本身的相似性。本案被告人1989年的犯罪事实与被指控的罪行具有相似性，两个案件事实都涉及强制口交，前后两次犯罪都有相同的犯罪行为和作案手段。行为本身的相似性在于其中有一种或多种具体行为是相同或相似的；或者实施了某种行为，实施该种行为的方式手段是相似的，都可以考虑犯罪行为具有相似性。
第二是被告人与被害人的关系。两个案件的受害者都是被告人的幼年亲属。在性侵儿童案件中，常见的有共同生活中的亲属侵害、教师、医护人员等特殊职业人员的侵害、以恋爱交友等方式的侵害以及邻里关系等熟人侵害等几大主要侵害方式。本案的前后两个案件都属于共同生活的近亲属侵害，被告人与被害人的关系分别是甥舅关系和表亲关系，具有极高的相似性。
第三是行为发生时的场景与情形。两个案件的发生时间都是被告人独自照看被害人的时候。性侵儿童犯罪多发生在犯罪嫌疑人熟悉的隐蔽场所，两个案件都是发生在被告人借住的家中，前后两次行为均为主人离家、被告人独自照看年幼被害人时实施犯罪行为，无论是犯罪地点还是犯罪时的情形都具有高度的相似性。
因此，通过对前后行为、人际关系、案发场景与时间等犯罪因素的相似性进行评估，可见本案中的先前行为与指控事实具有较高的关联性，将被告人的先前行为作为证据纳入是必要、合理的。
2.本案适用《联邦证据规则》第414条与法官的自由裁量权
本案中，被告人上诉称一审法院同意适用他的先前行为作为品格证据是滥用自由裁量权。辩护律师对先前案件中被害儿童的记忆能力提出质疑，认为没有目击证人或医学证据，仅靠被害儿童的证言不足以证明案件事实，法院不能滥用权力采纳该证言。在本案中，二审法院认为，一审法官的决定是经过正当程序和慎重考虑后得出的，而非滥用自由裁量权：
首先，当检察官主张适用《联邦证据规则》第414条后，一审法官主持了审前听证会，对适用该规则的相关问题进行了全面的询问和讨论，包括检方认为需要引入先前行为作为证据的原因以及检方将如何出示、运用该证据。由此可见，从程序上而言，法官并未随意决定是否对本案的指控事实适用被告人的品格证据。
其次，在庭审过程中，已经7岁和9岁的A.R.与D.R.在法庭上陈述了被告人的犯罪事实，因为男孩的母亲在案发后没有报警或采取保护措施，导致检方无法提供相关医学证明来证实受害儿童曾受到侵犯，案件事实只能依赖于他们的证言。在此情形下，没有实物证据，言词证据单一且受到质疑。法官听取双方陈述并参考其他相关判例后得出结论，虽然被害儿童年龄较小，但是二人表达能力正常、能够较为清晰地阐述案件事实，受外界诱导的可能性小，被害人的陈述具有可信度，能够证明被告人实施了性侵行为，驳回了辩护律师质疑被害人虚假陈述的主张。
最后，考虑到品格证据对被告人权利的潜在破坏性，法官提醒陪审团虽然可以适用先前行为
作为证据来证明被告人的相关行为，但也仅限于将该证据用于证明被告人被指控的犯罪事实是否属实这一方面。一审法官在审查该问题时运用了《联邦证据规则》第403条并且参考了多个判例，是否接纳证据的处理方式谨慎且细致，并无明显不当，适用规则414条在程序上也是合理的。
四、被告人品格证据在我国性侵未成年人案件定罪中的运用——基于美国规则与实践的启示
（一）我国性侵未成年人案件的发案状况与证明困境
近年来，我国强奸、猥亵儿童等性侵未成年人案件呈现高发态势，最高人民法院2017年发布的司法大数据专题报告性侵类犯罪中显示，猥亵儿童犯罪在性侵类犯罪的占比，由2014年至2015年10月的10.2%，上升为2015年11月至2016年9月的11.8%。以猥亵儿童犯罪为例，2017年至2019年6月，全国法院共审结猥亵儿童犯罪案件8332件。其中，2017年审结2962件，2018年审结3567件，2019年1-6月审结1803件。此类案件办理过程中的特殊性也受到广泛关注，其中证据类型较为有限、证据相对短缺和证明相对困难的问题是其中的难点：
首先，性侵未成年人案件的发生场景通常都具有一定的隐秘性，案发现场多数只有加害人和被害未成年人，缺少目击证人或监控等视听资料等能证明案发过程的直接证据，其中猥亵类案件通常更是无法找到相应的实物证据。
其次，基于性侵未成年人行为的特殊性和社会评价上的高度负面性，犯罪嫌疑人、被告人认罪率极低，案件办理中通常呈现“零口供”的状态。
再次，被害未成年人通常年龄较小，不能准确地描述案发过程，或是根本没有意识到自己遭受了侵害，更不懂得保留现场证据。一些家长不管是顾及脸面不愿报警还是出于其他顾虑不敢报警，都往往使此类案件从作案到案发经过较长的时间，犯罪痕迹大都已经消失，记忆也因时间间隔而不那么清楚，这些都给侦查取证工作造成较大困难。
最后，未成年人的记忆、表达能力较之成年人有一定差距，其证言还受到案发环境以及间隔时间的影响，证言的可理解性、与案件的关联性以及稳定性都相对较弱。因此，实践中完全参照普通案件的证明标准和证据之间相互印证的要求，往往存在困难，迫切需要对性侵未成年人案件的证据与证明问题基于其特殊性进行重构。
（二）美国规则与实践对我国的启示
事实上，我国司法实践中性侵未成年人案件中犯罪嫌疑人、被告人之前曾实施或涉嫌实施类似行为的案件也不在少数。犯罪嫌疑人、被告人的先前类似行为能否作为品格证据排除的例外及其具体运用规则，可能是从一个方面化解此类案件证明困境和重构此类案件证据与证明规则时应当予以考虑的问题。前述美国《联邦证据规则》的相关规定及其在司法实践中的适用可以给我们提供如下方面的启示与借鉴：
1.被告人品格证据在性侵未成年人案件定罪方面的可采性
理论上品格证据的内涵可以总结为三类：首先，指的是声誉，即一个人在其生活的社区中所获得的熟悉他的人给予他的总的评价；其次，指的是性格倾向，即一个人以特定方式行事的倾向或趋势；最后，指的是一个人过去的特定行为实例，如曾经因刑事违法行为而被定罪。我国刑事证据立法没有对被告人的品格证据能否适用作出专门规定。一般认为，在定罪时不允许适用品格证据，但在量刑时，被告人的前科劣迹是可以作为量刑情节予以考虑的。客观而言，绝大多数情况下，包括被告人的先前类似行为在内的品格证据因为与正在被追诉的行为之间缺乏关联性而不应作为定罪的依据，但在特定案件和特定情形，这种一般原则是否应当有适用上的例外？如果有例外存在，在确定例外的情形和具体适用时又应该考虑哪些因素？
这一方面美国的立法和司法给了我们较好的启示。美国《联邦证据规则》第414条之所以规定被告人之前的类似行为在性侵未成年人案件中具有可采性，也正是考虑到两方面的事实基础：一是行为学、心理学等其他学科的研究认为，性侵未成年人的行为具有较大的重复可能性；二是性侵未成年人案件的特殊性决定了这一类案件往往存在证据短缺的问题。正是基于这两方面的事实基础，被告人先前类似行为这一品格证据在性侵未成年人案件中就具有了特殊的证明价值，需要赋予其在符合一定条件下的可采性，而非一概排除。另一方面，美国《联邦证据规则》还通过第403条的整体性规定，对某一具体案件中品格证据能否适用进行规范，需要充分考虑品格证据对被告人的不利影响与证明价值之间的平衡，避免侵犯被告人的公平审判权。
具体到我国的司法实践中，上述两方面事实基础同样存在，且近年来随着性侵未成年人案件的高发，此类案件的证明困境更为凸显。犯罪嫌疑人、被告人先前类似的性侵未成年人的行为在符合一定条件下同样可以考虑作为对之后类似行为定罪的依据，而不是一律排除。在原则上确立犯罪嫌疑人、被告人先前类似行为这一品格证据在性侵未成年人案件中具有可采性这一基础上，更为重要的可能是如何确定可以采纳的条件以及相应保障公平审理的程序。
2.性侵未成年人案件中采纳被告人品格证据
作为定罪根据的条件首先是相似性条件。前文所述，法官在考量被告人品格证据能否适用时应当从多种角度对前后行为进行对比、分析，应当主要包括以下几个方面：一是先前事实与被指控行为在具体犯罪行为上的相似性，实施行为的具体方法、手段都应尽可能详细对此；二是先前事实与被指控行为中被告人与被害人关系的相似性，例如LeMay案中前后两个案件被告人与被害人均为亲属关系，我国实际案例中可能存在共同生活的亲属关系、非共同生活的亲属关系、邻里关系、师生关系和医患关系等；三是先前事实与被指控行为所处情境的相似性。现实中可能是在酒店房间、家中、树林、车内等不同类型的场所；四是前后犯罪行为在时间上的接近程度以及犯罪行为的频率也应当考虑。对前后行为的相似性考量应当是由法官综合判断前后事实是否具有相似性并决定是否采纳的过程，其中事实行为的相似性和情境的相似性可能是其中应当予以重点考虑的方面。
其次是已有的证据条件。对被告人品格证据的适用应当是在穷尽其他证据的前提下适用的，应当有一定的其他证据基础，并以无法再行收集更多的证据为前提。实践中，并不是所有性侵未成年人案件都可以或需要直接运用被告人的品格证据，如果被害人陈述与其他言词证据、实物证据能够形成完整的证据链，则不需要运用品格证据；如果被害人陈述零散、前后不一，不能完整表述犯罪过程而可信性较低，因为证据基础薄弱，则不能仅通过适用被告人品格证据来定罪；当被害人能够较为完整地表述犯罪过程，被害人陈述可信性较高，或者有其他证据予以辅助，但被告人供述否认犯罪事实，此时可以考虑运用被告人品格证据，以增加在案证据的种类与内容。法官应当将被告人品格证据的证明价值与案件现有证据的总体情况，以及可能对被告人造成的影响进行整体权衡，谨慎决定是否运用品格证据。
再次是证明先前类似行为的证据要求。先前类似行为作为品格证据本身亦需要相应的证据证明。在诉讼中，并非只有被审判且定罪的犯罪行为才能得到法院的承认，先前行为被证明的程度，即先前行为是否经法定程序定罪只是法院在考查该证据的证明价值是否明显超过不利影响时可以考虑的因素之一。1考虑到我国目前行政处罚和刑罚两分法的现状，可以考虑应当以之前已经生效的法院裁判、检察机关的相对不起诉、附条件不起诉决定书和公安机关作出的行政处罚决定书来证明被告人之前曾经实施过类似行为及其具体情况。之前行为案件办理中经过法庭质证后被认定的相关证据可以用于证明之前行为的场景、时间等具体情况；之前行为案件办理中未经法庭质证认定的证据则需要经过此次案件法庭审理质证后才能作为证明之前行为的场景、时间等具体细节的证据。
3.运用被告人品格证据的程序保障
如何通过程序保障保护被告人的诉讼权利，实现运用被告人品格证据时的价值平衡，是许在性侵未成年人案件中运用被告人品格证据必须考虑的内容。一方面，若决定运用品格证据，应当给予被告人一定的辩护方面的便利。美国《联邦证据规则》指出，如果控方意图提出品格证据，则必须向被告人披露，包括证人证言或者预期证言概要。检察官必须在距离庭审至少15日之前或者在法院基于正当理由同意的稍晚时间进行披露。在庭审中，应当允许被告人提出证据对先前行为是否成立以及先前行为与当前行为的相似性与关联性进行反驳，如果被告人提出的证据及其反驳足以提出合理的疑点，法官可以排除该先前行为作为定罪的依据。还可以考虑对拟采纳品格证据作为定罪依据的被告人提供法律援助以协助其行使辩护权。
另一方面，法庭审理应当将品格证据的适用作为法庭调查与法庭辩论的核心内容之一，法官在运用品格证据定罪时还应当加强裁判说理，重点在于对如何认定前后行为具有相似性、本案已有的证据基础和品格证据在本案中的特殊证明价值等内容进行系统说理。
【版权说明】原文发表于《预防青少年犯罪研究》2020年第1期，本公众号转发用于学习交流。限于篇幅，本文已略去注释。