政府采购质疑、答复操作实务梳理

（本文作者向峥荣工作单位系四川炜烨律师事务所，文章发表在《中国政府采购》杂志2021年第2期。）

《政府采购法》第五十二条、五十三条、第五十四条赋予了供应商提起质疑的权利，同时规定了采购人、采购代理机构对供应商提出的质疑进行答复的义务。在政府采购活动中，供应商如果能依法行使提起质疑的权利，采购人、采购代理机构能依法履行质疑答复的义务，则能有效减少政府采购中的矛盾纠纷，提高政府采购的效率。笔者结合《政府采购法》及其实施条例和《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）的相关规定，对提出质疑、质疑答复两个环节中涉及的主体、时效、内容等方面的问题进行简单探讨。

一、提出质疑环节

（一）质疑主体

1. 一般规定

《政府采购质疑和投诉办法》第十一条第一款规定，“提出质疑的供应商（以下简称质疑供应商）应当是参与所质疑项目采购活动的供应商”。笔者认为，从该规定可以看出，质疑供应商必须是参与了所质疑政府采购项目的供应商。

2. 应注意对“潜在供应商”的理解

《政府采购质疑和投诉办法》在第十一条第二款提出了“潜在供应商”的概念，并规定“潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的，可以对该文件提出质疑”。也就是说，对于依法获取了采购文件但未报名参加政府采购项目的供应商，可以对采购文件提出质疑。对此处“依法获取”的理解，在实践中存在争议，笔者在财政部官方网站查到，当前财政部国库司的观点为“获取采购文件的方式不违反法律规定即为'依法获取’”，即无论规定的是现场售卖，还是网上下载、报名注册等方式获取采购文件，只要该方式不违法，则供应商按照该方式获取即为“依法获取”。但需要注意的是，如明确规定了获取采购文件的方式为现场售卖，那么即使在采购公告中附有采购文件电子文本，也只能将现场购买采购文件认定为“依法获取”，仅从采购公告中下载采购文件的供应商不具有对采购文件提起质疑的资格。

（二）质疑时效期间

1. 一般规定

《政府采购法》第五十二条规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。即质疑供应商有权提起质疑的时效期间为7个工作日。

2. 应注意的问题

（1）时效期间的起算点。质疑时效期间的起算点为“知道或者应知其权益受到损害之日”，这一规定参照了诉讼时效的规定。根据当前理论研究，“知道”和“应知”都是主观概念，两者的不同点在于，“知道”表明了权利人已经知道了权利被侵害的事实，“应知”则表明无论权利人事实上是否已经知道权利被侵害，但依照常理其应当已经知道，法律上则推断权利人应当知道。实践中需要注意对“应知”进行准确理解，根据《政府采购法实施条例》第五十三条的规定，“供应商应知其权益收到损害之日”具体是指：一是对可以质疑的采购文件提出质疑的，为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日（招标公告、资格预审公告的公告期限为５个工作日，竞争性谈判公告、竞争性磋商公告和询价公告的公告期限为３个工作日）；二是对采购过程提出质疑的，为各采购程序环节结束之日；三是对中标或者成交结果提出质疑的，为中标或者成交结果公告期限届满之日。

（2）超过质疑时效期间的法律后果。参照诉讼时效的相关理论，认为权利受到侵害的质疑供应商在质疑时效期间内不依法行使提起质疑的权利，当质疑时效期间届满时，质疑供应商将失去“胜诉”（达到质疑目的）的权利。根据超过质疑时效提起质疑，采购人或采购代理机构对质疑的具体事项可以作出“不予处理”的答复意见。

（3）对“一次性提出”的理解。《政府采购质疑和投诉办法》第十条第二款规定，“采购文件可以要求供应商在法定质疑期内一次性提出针对同一采购程序环节的质疑”。该条款赋予采购人或采购代理机构在采购文件中规定“一次性提出质疑”的权利，同时也是对质疑供应商必须一次性提出质疑这项义务的明确。即如果采购文件中规定了对于同一采购程序环节只能一次性提出质疑，那么采购文件的规定是合法有效的，采购人或采购代理机构仅需对质疑供应商针对同一采购程序环节第一次提出的质疑事项作出答复，对之后提出的质疑可以作出“不予处理”的答复意见。

（三）质疑内容

1. 一般规定

质疑内容，通常意义上称为质疑事项，即是指质疑供应商认为采购文件、采购过程或中标、成交结果中使其权益受到损害的相关事项，且相关事项必须具体、明确。如采购文件的某个评审因素设置存在倾向性、歧视性规定，采购资格审查过程违反法律法规规定，中标、成交结果不符合采购文件某项规定等具体事项。

2. 应注意与质疑请求的区别

《政府采购质疑和投诉办法》第十二条规定，质疑供应商提交的质疑函中应当包括“与质疑事项相关的请求”，比如修改采购文件，重新进行评审，确认中标、成交结果无效等。但实践中，供应商容易将质疑事项和质疑请求相混淆，导致质疑答复不能准确把握质疑事项，产生不必要的纠纷。那么，两者有什么区别？笔者认为，简单而言，质疑事项是质疑供应商认为采购活动存在的违法行为，而质疑请求是质疑供应商期望采购人对采购活动的处理方式。

（四）质疑形式

1. 一般规定

根据《政府采购法》和《政府采购质疑和投诉办法》的相关规定，质疑供应商应当以书面方式提出质疑，且应当提交质疑函和必要的证明材料。同时，笔者建议，质疑函按照财政部制定的质疑函范本编制，且必须依法进行签字盖章。

2. 应注意的问题

（1）“书面方式”的外延。实践中，有供应商认为参照《民法典》中“书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式”的规定，书面方式不仅包括纸质的质疑函，也包括通过传真、电子邮件等方式提交的质疑函。对此，笔者认为，传真的内容为复印件不符合质疑函的具有法律效力签字盖章的要求，而电子邮件需要电子签章，电子签章发生效力又有严格的程序要求，实践中操作比较麻烦。因此，虽然参照《合同法》的理解书面方式的外延较大，但鉴于实际情况，建议质疑供应商以提交纸质质疑函为主，以提高质疑处理效率。

（2）对“必要的证明材料”的理解。结合《政府采购质疑和投诉办法》第十二条的规定来看，笔者认为，“必要的证明材料”应当包括两部分：一是事实依据，具体包括证明采购活动存在某种违法情形的证据和证明质疑供应商所称事实成立的证据；二是法律依据，即采购活动所违反的法律、法规、规章或者有效规范性文件。

二、质疑答复环节

（一）答复主体

1. 一般规定

根据政府采购法律的相关规定，质疑答复的主体为采购人和采购代理机构，采购代理机构在采购人授权范围内以自己名义进行答复，对超过采购代理机构权限的质疑事项告知质疑供应商向采购人提出。

2. 应注意的问题

（1）供应商向采购代理机构提出的质疑事项超过采购人的授权时，采购代理机构处理的程序。笔者认为，一般处理原则为采购代理机构仅需履行告知义务，向供应商告知应当向采购人提出即可。但如果采购文件中并未明确规定采购人和采购代理机构受理质疑的范围，且供应商向采购代理机构提出质疑时质疑期限届满，从最大程度保护供应商权益的角度，采购代理机构可以先受理然后转交采购人。

（2）能否组织非原评审委员会的评审专家协助答复质疑。《政府采购质疑和投诉办法》第十四条规定，供应商对评审过程、中标或者成交结果提出质疑的，采购人、采购代理机构可以组织原评标委员会、竞争性谈判小组、询价小组或者竞争性磋商小组协助答复质疑。但实践中，个别质疑答复主体存在组织非原评审委员会的评审专家协助质疑答复的情况，将非原评审委员会的评审专家对采购项目的评审结论与原评审结论进行比较，从而判断评审过程的合理性。笔者认为，组织原评审委员会协助质疑答复，其原因是评审专家具有专业优势且原评审委员会成员对采购项目的情况较为熟悉，目的是通过原评审委员会的参与提高质疑答复的效率和准确性，更好的定纷止争、化解矛盾纠纷。而非原评审委员会的评审专家虽然也具备相应的专业知识，但不能认为其作出的评审意见优于原评审委员会的评审结论，因而其意见的证明力较弱；同时由于其未参与采购项目，不了解具体情况，其意见的针对性和有效性也较差，对查明相关事实所起作用较小，还存在泄漏商业秘密的风险。因此，组织非原评审委员会的评审专家参与质疑答复虽不违法，但建议实践中应尽量不采取此种方式。

（二）答复时限

1. 一般规定

《政府采购质疑和投诉办法》第十三条规定，采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函，应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商。

2. 应注意的问题

（1）答复时限的注意事项。主要注意四个方面：一是期间开始之日，不计算在期间内；二是期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期；三是期间不包括在途时间，质疑和投诉文书在期满前交邮的，不算过期；四是答复期限不能延长。

（2）对“不得拒收”的理解。《政府采购质疑和投诉办法》明确了“采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函”的内容。笔者认为应作如下理解：一是对于法定质疑期限内提出的质疑函，采购人、采购代理机构必须接收且必须在收到后7个工作日内作出答复（对非一次性提出质疑的处理参见前述内容）。二是对于超过法定质疑期限提出的质疑函，采购人、采购代理机构不应当接收。但笔者建议可以向质疑供应商进行口头告知，避免引起不必要的争议。三是采购人、采购代理机构可以要求质疑供应商对质疑函上的签字、盖章等形式要件进行补正，补正齐全在法定期限内提出才属于依法提出；但无权要求质疑供应商对质疑函中的事实、证据等实质内容进行补正，更不能因不补正而拒绝接收质疑供应商在法定期限提出的质疑函。

（三）答复内容

1. 一般规定

质疑答复应当包括下列内容：质疑供应商的姓名或者名称；收到质疑函的日期、质疑项目名称及编号；质疑事项、质疑答复的具体内容、事实依据和法律依据；告知质疑供应商依法投诉的权利；质疑答复人名称；答复质疑的日期。

2. 应注意的问题

（1）质疑答复书的格式。由于财政部门并未对质疑答复书格式进行规范，在实践中格式较为混乱，有些答复书甚至连基本要素都不具备。根据《政府采购质疑和投诉办法》的规定，笔者认为质疑答复书应包含以下要素：采购项目的基本情况、质疑事项内容、事实依据、法律依据、答复结论、权利告知。

（2）答复内容不得涉及商业秘密。根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。对政府采购质疑答复而言，主要是指不能在答复中泄漏其他供应商在投标（响应）文件中提供的不为公众知悉的技术信息和经营信息。

（3）权利救济期限。根据《政府采购法》的规定，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构为在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向有关财政部门提起投诉。笔者认为，该规定未对采购人、采购代理机构作为、不作为两种情形进行区分，这也导致了即使采购人、采购代理机构在答复期满前作出了质疑答复，但质疑供应商也必须等到答复期满后才能投诉的现象发生，影响了质疑供应商权利救济的效率。

（四）质疑答复后对采购活动的处理

1. 质疑事项不成立，继续开展采购活动。

2. 质疑事项成立，但未对中标、成交结果构成影响，继续开展采购活动。

3. 质疑事项成立，且影响或者可能影响中标、成交结果的。对采购文件提出的质疑，采购人、采购代理机构依法通过澄清或者修改可以继续开展采购活动的，澄清或者修改采购文件后继续开展采购活动；否则应当修改采购文件后重新开展采购活动。对采购过程、中标或者成交结果提出的质疑，合格供应商符合法定数量时，采购人、采购代理机构可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的，应当依法另行确定中标、成交供应商；否则应当重新开展采购活动。