民法典关于担保的几个重大问题之：定金问题

刘贵祥：民法典关于担保的几个重大问题之

定金问题

（一）定金的担保功能

定金虽然被规定在合同编通则分编的违约责任部分，但民法典仍明确其是债权的担保（第586条第1款第1句）。

定金的担保功能是通过定金罚则来实现的，即：给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

可见，与其他担保方式不同，定金具有双向担保的功能，即无论哪一方违约，都会面临定金罚则的适用。

当然，即使当事人不采用定金作为担保手段，违约方本来也应向守约方承担违约责任，包括赔偿守约方因此受到的损失。

（二）定金罚则与违约金的选择适用

当事人采用定金作为担保手段，守约方能否在适用定金罚则的同时，请求违约方承担违约损害赔偿责任呢？

尤其是，在当事人采用定金作为担保手段的同时，又约定了违约金，二者能否同时适用？

对此，民法典的基本态度是：如果合同同时约定了定金和违约金，则守约方只能选择其一适用，而不能同时适用。

这就意味着当事人一旦选择定金罚则，就不能再要求适用违约金；一旦选择违约金，也就不能再要求适用定金罚则。

就此而言，定金显然被界定为一种违约责任的承担方式，因此，即使当事人没有约定违约金，守约方也不能在适用定金罚则之后，再主张由违约方赔偿自己的全部损失。

（三）适用定金罚则后的损失填补

当事人在适用定金罚则后，仍有损失没有填补，怎么办？

对此，民法典第588条第2款规定：“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”

言下之意是，如果定金数额超过实际损失，则守约方不退还多余部分；如果定金数额少于实际损失，则可主张不足部分。

由此可见，在我国民法上，定金的担保功能主要体现在定金数额超过实际损失的场合。在定金数额低于实际损失的场合，定金的担保功能十分有限。

也就是说，定金的担保功能主要通过惩罚性赔偿来实现的。

（四）定金罚则的限制

正是因为定金罚则体现了一定的惩罚性，各国民法都对定金数额予以限制，我国民法也不例外。

根据民法典第586条第2款，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。

此外，为防止定金罚则被滥用，民法典还规定，定金合同属于要物合同，定金合同自实际交付定金时成立，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

（五）定金的种类

值得注意的是，由于民法典将定金规定在违约责任部分，因此民法典上的定金主要是指违约定金。

但在实践中，除了违约定金外，还有立约定金、成约定金、解约定金。

所谓立约定金，是指当事人约定以交付定金作为将来订立合同的担保；

所谓成约定金，是指当事人约定以交付定金作为主合同的成立或者生效要件；

所谓解约定金，是指当事人约定交付定金的一方以丧失定金为代价解除合同或者收受定金的一方以双倍返还定金为代价解除合同。

对于成约定金和解约定金，担保法司法解释有明确规定；对于立约定金，商品房买卖合同司法解释第4条有规定。

考虑到这些司法解释的规定与民法典关于定金的规定并无冲突，且实践中也大量存在，因而在民法典施行后仍应有承认的必要。

来源：最高人民法院司法案例研究院