三个角度看《公平竞争审查制度实施细则》

经国务院同意，市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部联合发布了《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号，以下简称《实施细则》）自2021年6月29日起正式实施，同时废止《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号）。本文尝试从三个角度对此规定加以解读，希望对您有所帮助。

一

从政府决策层角度看，有权不可任性

（一）宏观上，立法有了强规

1.  相关政策出台要有“准生证”

《实施细则》第一章总则、第二章审查机制和程序、第三章审查标准、第四章、例外原则、第六章监督与责任追究对公平竞争审查作出了强制性要求。其中涉及市场主体经济活动行政法规、国务院制定的政策措施，以及政府部门负责起草的地方性法规、自治条例和单行条例，未经公平竞争审查的，不得提交审议；政策制定机关在制定政策措施时未经公平竞争审查的，不得出台。同时为防止一刀切，在第四章又出台了例外情形的规定，有原则，有例外，满足不同的需求。

 2.  例外也有“死亡证”

每一个政策出台都有其特定的环境和立法目的，随着环境不断变化，立法目的可能已无法实现，或者因立法时立法技术的不成熟或不完善，导致在实施过程中可能事与愿违，《实施细则》第十九条从“绩效评价”角度要求逐年评估适用例外规定的政策措施的实施效果，形成书面评估报告，对实施期限到期或者未达到预期效果的政策措施，及时停止执行或者进行调整，有效防止以上情形发生。

（二）微观上：授予经营者特许经营权有了紧箍咒

《实施细则》规定“未经公平竞争不得授予经营者特许经营权”，包括但不限于在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可；未明确特许经营权期限或者未经法定程序延长特许经营权期限；未依法采取招标、竞争性谈判等竞争方式，直接将特许经营权授予特定经营者；设置歧视性条件，使经营者无法公平参与特许经营权竞争等情形。

二

从政策管理执行层角度看，招标采购再添负面清单

继发改委（发改办法规〔2019〕862号）规定了18种在工程招标领域的禁止情形，财政部（财库[2019]38号）规定了政府采购的10种禁止性行为后，《实施细则》再次从以下几个角度对招标采购作出了禁止性规定。

《实施细则》第十四条第三项规定不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动，包括但不限于：

1. 不依法及时、有效、完整地发布招标信息；

2. 直接规定外地经营者不能参与本地特定的招标投标活动；

3. 对外地经营者设定歧视性的资质资格要求或者评标评审标准；

4. 将经营者在本地区的业绩、所获得的奖项荣誉作为投标条件、加分条件、中标条件或者用于评价企业信用等级，限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动；

5. 没有法律、行政法规或者国务院规定依据，要求经营者在本地注册设立分支机构，在本地拥有一定办公面积，在本地缴纳社会保险等，限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动；

6. 通过设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件，限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动。

需要注意的是，此《实施细则》系发改委和财政部联合下发的，因此对招法体系和政府采购法体系均适用。

同时《实施细则》还对于招标采购作出了其他禁止性规定，招标人（采购人）、监管部门在采购活动中需要引起重视，主要包括：

1. 不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件包括但不限于5种情形；

2. 不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务，包括但不限于3种情形；

3.  不得设置没有法律、行政法规或者国务院规定依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序，包括但不限于2种情形；

4.  不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序。

5.  不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策，包括但不限于2种情形；

6.  不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出，包括但不限于6种情形。

三

从市场主体角度看，中小企业迎来大利好

（一）第三方电子交易平台市场放开迎来新希望

电子交易平台对接非特许经营权（因篇幅受限，将另外撰文专题分析），因此根据《实施细则》规定，各地公共资源交易监管机构或交易中心拒绝对接第三方电子交易平台属违法行政，如果该细则配合优化营商环境相关政策进一步落实与实施，第三方电子交易平台将有望迎来新希望。

（二）咨询机构再增新业务

《实施细则》第五章专门对第三方评估作了规定，这对于咨询机构是一个大的利好，相关咨询机构应当把握机遇，拥抱变化，及时分享这份蛋糕。