离职员工复职还能设定试用期吗?

《劳动合同法》明确规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。对于此条,很多人理解不一样,司法实践上也存在争议,不同的案例有不同搞得判决,到底该如何理解这个条款呢?

试用期是用于初次建立劳动关系的企业和劳动者双方当事人之间,通过试用期间企业和员工的互相考察,有助于之后双方形成稳定的劳动合同关系,增进彼此合作,对于提升劳动者的技能,提高用人单位的经营效率都是有好处的。

如果同一用人单位与同一劳动者重复甚至多次约定试用期,显然将直接损害劳动者的切身利益。所以立法就规定了上面谈的同一单位和同一劳动只能约定一次试用期的问题。

但在实际中,有很多种不同的复杂的情况,导致大家对同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期存在不同的理解。这里主要谈两种情况。

第一种情况就是员工内部换了岗位,到了新的岗位是否能设定试用期。

这种情况下,员工虽然工作岗位发生了变化,但是因为此前一直在职,企业应该在实际工作中对他的个人能力、职业素养等进行过考察,所以不能再另外约定试用期来考察。但有一种情况除外,如果是在试用期内岗位变动,那么新的岗位可以设定试用期,但这个试用期的期限和此前已经履行的试用期期限加起来不能超过规定的时间。

比如说某员工签订了3年合同,试用期三个月,试用期的第一个岗位工作1个月后协商换岗到另一个岗位,新的岗位的试用期可以设定为两个月,这样总共加起来是三个月,在规定的时间范围内。

第二种情况就是劳动合同解除或终止后一段时间又重新招用劳动者的,这时能不能设定试用期?这个争议比较多,司法判决上也有不同意见。

对于同一单位和同一劳动只能约定一次试用期,有的人理解这是指劳动关系双方在劳动合同存续期间内“只能约定一次试用期”。所以离职后再次入职,相当于是建立了新的第二段劳动合同关系,可以约定试用期。现实也确实有这样的情况,

劳动者离职后,因为很长一段时间不在企业,他的工作能力和技术水平可能因身体条件、工作经历等发生变化,再次入职后是否能胜任岗位要求还需要验证,这时就需要设定一个使用考察期,对于企业来说也情有可原。

所以关于离职员工从新入职是否能设定试用期,可以根据实际情况进行区分:

如果前后岗位相同且劳动者的离职期间不长,就不应该再约定试用期,因为此时完全没有“试用”的必要;

如果前后岗位相同但离职时间过长,比如长达数年,可以考虑以最低原则约定新的试用期;

如果前后岗位有所变更,则可以根据离职时间的长短设置不同的试用期。

所以我们还是要回到试用期设置的目的上来,包括立法的目的,通过试用期考察,企业和员工双方能形成稳定的劳动合同关系,这是立法的初衷,如果员工离职很长时间且岗位发生变动,根据具体情况需要重新进行考察,合情合理。

大家有兴趣也可以网络搜索一下,关于离职员工是否设定试用期有不同的看法,在劳资争议案件中也有不同的裁定结果,主要是以立法的初衷来看当时的情况是否合情合理。


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