云亭法评|构成欺诈发行时,债权人能否要求中介机构与发行人承担连带责任?
构成欺诈发行时，债权人能否要求中介机构与发行人承担连带责任？
作者/张昇立 魏广林（北京云亭律师事务所）
· 裁判要旨 ·
构成欺诈发行或虚假陈述时，无论是证券发行或者交易过程中，发行人对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息，导致投资者产生损失的，应当对投资者的损失承担相应赔偿责任。相关有义务的中介机构如履行义务存在过错的，应依照责任承担与过错程度相结合的原则亦承担连带责任或部分连带责任。
· 案情简介 ·
一、2015年8月10日，五洋建设（发行人）先后发布《公开发行2015年公司债券（第一期）募集说明书（面向合格投资者）》和《公开发行2015年公司债券（第二期）募集说明书（面向合格投资者）》，其获准累计向合格投资者公开发行面值不超过13.6亿元的公司债券。
二、募集说明书中，某证券（中介机构1）声明：“本公司已对募集说明书及其摘要进行了核查，确认不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任。”某会所、某律所、某评级机构亦均做同类声明。
三、2018年7月6日，中国证监会〔2018〕54号行政处罚决定书对五洋建设、陈志樟作出处罚，并认定五洋建设以虚假申报文件骗取公开发行公司债券核准（包括通过将所承建工程项目应收账款和应付款项“对抵”的方式，同时虚减企业应收账款和应付账款，导致上述年度少计提坏账准备，多计利润近1000万元。）
2019年1月22日，中国证监会〔2019〕6号行政处罚决定书对某会所（中介机构2）作出处罚，并认定五洋建设应收账款与应付账款“对抵”的处理对其财务报表相关科目的影响金额远远超出了某会所相关年度财务报表整体层面实际执行的重要性水平，而某会所在未获取充分、适当的审计证据加以验证的前提下，即认可了五洋建设关于应收账款和应付账款“对抵”的账务处理。
2019年11月11日，中国证监会〔2019〕121号行政处罚决定书对某证券作出处罚，认定某证券存在以下违法事实：（1）某证券未充分核查五洋建设应收账款问题。（2）某证券对于投资性房地产未充分履行核查程序。（3）某证券未将沈阳五洲公司投资性房地产出售问题写入核查意见。
· 裁判要点 ·
发行人、发行人的实际控制人以及债券承销机构（中介机构1）、会计师事务所（中介机构2）、律师事务所（中介机构3）、信用评级机构（中介机构4）等中介机构违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息，导致投资者产生损失的，应当对投资者的损失承担相应赔偿责任。
· 实务经验总结 ·
实践中，发行人的欺诈发行或虚假陈述行为中有各个中介机构参与制作相关材料，投资人依据相关材料记载内容进行投资决策。相关材料记载亦构成虚假或误导性内容时，根据近年司法实践，相关中介机构也可能与发行人承担全部或部分连带责任。
如果投资人要求中介机构承担连带责任，建议关注如下四点：
一、明确诉求范围。
以债券投资者维权为例。股票相比，债券投资者违约责任范围较为明确，主要是支付当期利息或者到期本息，并支付逾期利息、违约金、实现债权的合理费用。但是如果希望通过解除合同还本付息的，依照《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》的规定，人民法院会综合考量债券募集文件关于预期违约、交叉违约等的具体约定以及发生事件的具体情形予以判断，需要提供较为完整的证据。
二、明确中介机构类型。
发行人的发行行为需要中介机构辅助，中介机构负有实质审查义务（包括特别注意义务和普通注意义务）的机构可分为承担承销职能的发行承销机构，以及承担专业服务的发行服务机构。前者主要是证券公司，后者包括会计师事务所、律师事务所、评估机构等。
不同类型的中介机构应按照监管机关及行业规定履行相应义务。依照《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》，为严格落实债券承销机构和债券服务机构保护投资者利益的核查把关责任，如果未按照相关要求履行各自义务的，法院可以将责任承担与过错程度相结合进行判决承担相应法律责任。
三、明确实施日和揭露日/更正日。
欺诈发行等案件中，因果关系的判断实践中根据情况可以简化为“投资者买卖时点”与“虚假陈述等违法违规行为的实施日和揭露日/更正日时点”的对比。后者的范围越大，对于投资者的赔偿的范围越大。如果后者的范围因判断不准确限缩，则不利于相关投资者的合法权益保障。
四、明确相关行政处罚的作用。
欺诈发行等违法违规行为受到包括证监会在内的相关各级监管机关管理，对于违规行为监管机关应当依规处罚，但是未经行政处罚不影响债权人合法维权。依照《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》的规定，发行人以“未经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定”作为答辩理由的，人民法院不予支持。
实践中上述行政处罚仍然是有利于债权人的证据。依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有重大性的违法行为。
五、中介机构应注意的问题。
无论是常作为承销商的证券公司，还是会计师事务所、律师事务所、评估评级机构等证券服务机构，多有主管机关或行业组织制定的关于证券发行相关专业服务的规则规范。
以证券法律服务机构为例，从事证券法律服务之前，律师事务所在国内从事证券法律服务应当按照证监会2020年7月24日公布的《证券服务机构从事证券服务业务备案管理规定》首先进行备案。从事证券法律服务过程中，律师事务所应当按照《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（〔2010〕33号）进行执业，执业过程符合相关查验规则。另外，对于出具特定的意见书，还应当符合主管机关的具体要求。例如编制公开发行证券的相关文件时，应按照《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发〔2001〕37号）的法定要求制作。
因此，在监管环境变化的背景下，中介机构及时更新和调整工作模式，加强底稿意识和自查意识以防范风险尤为必要。
相关法律规定（向上滑动阅览）
《证券法（2014修正）》
第十六条规定：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；（二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其他条件。”
第三十一条规定：“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。”
第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”
第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”
《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》
第五条规定：“注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一，出具不实报告并给利害关系人造成损失的，应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任。……（二）明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明。”
第六条第二款第（七）项规定：“注册会计师未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据，应当认定会计师事务所存在过失。”
《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》
· 法院判决 ·
根据查明的事实，五洋建设（发行人）在编制用于公开发行公司债券的2012-2014年度财务报表时，违反会计准则，通过将所承建工程项目应收账款和应付款项“对抵”的方式，同时虚减企业应收账款和应付账款，导致上述年度少计提坏账准备、多计利润，其自身最近三年平均利润不足以支付公司债券一年利息，并不具备前述发行条件。……五洋建设应就其欺诈发行行为对从一级市场购入债券的原告承担赔偿责任。
某证券违反证券承销业务规定，未充分核查公开发行募集文件的真实性、准确性，在关注到五洋建设应收账款回收风险问题时，未充分履行核查程序，调查企业应收账款形成原因、收回可能性等。前述行为均表明某证券作为承销商审慎核查不足，专业把关不严，未勤勉尽职，对相关债券得以发行、交易存在重大过错。某证券应当与五洋建设承担连带赔偿责任。
某会所为用于相关债券公开发行的发行人报告期内年度财务报表出具审计报告。某会所在未获取充分、适当的审计证据加以验证的前提下，认可五洋建设关于应收账款和应付账款“对抵”的账务处理等。前述行为均表明，某会所作为审计机构出具存在虚假记载的审计报告，未勤勉尽职，对相关债券得以发行、交易存在重大过错。
本次债券发行的某资信评级机构，其对其出具的《评估报告》中某项目的并购价格/出售房产等事项进行了披露。某评级机构虽对财务数据相关事项仅负有一般注意义务。但其应当对可能涉及债券发行条件、偿债能力的重大债权债务、重大资产变化等事项给予关注和提示。因存在上述房产的出售价格大幅低于公允价值，且该事项属于可能影响发债条件、偿债能力的重大事项等情况，存在过错。考虑责任承担与过错程度相结合的原则以及投资者对信用评级的依赖度，酌情确定某评级机构对五洋建设应负的民事责任在10%范围内承担连带责任。
某律所为本案债券发行出具法律意见书。某律所虽对财务数据相关事项仅负有一般注意义务。但其应当对可能涉及债券发行条件、偿债能力的重大债权债务、重大资产变化等事项给予关注和提示。但在《评级报告》已经披露风险事项时，因未见某律所对该重大合同及所涉重大资产变化事项关注核查等，故某律所亦未勤勉尽职，存在过错。同时考虑责任承担与过错程度相结合的原则，酌情确定某律所对五洋建设应负的民事责任在5%范围内承担连带责任。
· 案件来源 ·
浙江省杭州市中级人民法院，《王放等人诉被告五洋建设集团股份有限公司、陈志樟、某证券股份有限公司、某会计师事务所（特殊普通合伙）、某律师事务所（特殊普通合伙）、某评级机构等证券虚假陈述责任纠纷一案民事判决书》（〔2020〕浙01民初1691号）
· 延伸阅读 ·
裁判规则一：公开发行与非公开发行的形式区别不影响其证券发行的本质，故非公开发行的公司债券仍然适用《证券法》及相关规定
案例1《中某证券华南股份有限公司（原某州证券股份有限公司）与东某证券股份有限公司、吉林粮食集团收储经销有限公司、吉林粮食集团有限公司证券虚假陈述责任纠纷二审民事判决书》（〔2019〕吉民终457号）
一审法院认为，广某证券对于吉粮收储的对外担保情况、财务状况以及担保人吉粮集团的股权结构完全听信吉粮收储以及吉粮集团的陈述，作为“14吉粮债”的承销商未完成核查义务，依据证券法第六十九条的规定，应对发行人吉粮收储给东某证券造成的损失承担连带赔偿责任。
证券按发行方式分为公开发行证券和非公开发行证券，而证券按性质又分为股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券等，故非公开发行的公司债券属于证券法调整的对象。
裁判规则二：会计师事务所等未履行特别注意义务，可以认定为重大过错，承担相应责任。
案例2《立某会计师事务所、金亚科技股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷二审民事判决书》（〔2020〕川民终1176号）
本院认为，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十七条规定，判断专业服务机构是否应对上市公司虚假陈述行为给投资者造成的全部损失承担连带责任，关键是该机构对上市公司虚假陈述行为是否“知道或者应当知道”；如果系“知道或者应当知道”，则构成共同侵权，需承担连带责任。结合上诉人引用的《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五条的内容分析，审计机构在按照执业准则、规则，依法履行审计职责后，应当知道被审计单位存在会计报表的重要事项有不实内容等情形，不予指明仍出具不实报告的，即应当认定审计机构对被审计单位的侵权行为“知道或应当知道”。
作为专业的审计机构，立某所如果按照审计执业规则勤勉尽责，尽到必要的注意义务，金亚科技公司虚假陈述行为即应当被发现，即其过错并非一般疏失，而应系重大过错，符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十七条“知道或应当知道”的情形。
律师简介
张昇立 律师
北京云亭律师事务所