举证责任 vs 证明责任：证明责任制度本质重述
证明责任制度本质重述
引言
“证明责任”概念在民事诉讼理论中极富争议。这与我们对该制度本质的认识不深或认识有误相关，一个重要表现就是不能区分证明责任本质与相关表象甚至其假象。现象是本质的外部表现，可以通过感官去感觉。而事物的本质是隐蔽的，不能靠简单的直观去认识。证明责任制度的本质涉及证明责任概念的本质、证明责任方法的定位、证明责任规范的本质、证明责任的实质功能等问题，而这些问题之间又存在密切联系。
一、证明责任概念的本质与表象
（一）现代证明责任“双重涵义说”的理论发展
我国证明责任的“双重涵义说”，以“行为意义上的证明责任”与“结果意义上的证明责任”两个层面的涵义，来界定证明责任的内涵。“行为意义上的证明责任”指主观的证明责任，“结果意义上的证明责任”指客观的证明责任。一般认为，这一理论是对德国“客观—主观证明责任”理论的通俗化，但是，这两种“双重涵义说”其实隐含着重大的差异。
在德国现代证明责任理论下，证明责任实质上是指案件要件事实真伪不明时的败诉风险。由于现代诉讼不允许法官在事实模糊时拒绝裁判，所以事实真伪不明时的法律适用只能不利于诉讼当事人一方。这种风险是一种客观存在，它不因当事人的诉讼态度或举证行为而改变，根本不是某种行为所附带的“结果”，因此其性质是“客观”的，此即“客观证明责任”。但是，当事人对待诉讼的态度或举证行为，对于此种风险是否实际转化为不利裁判，又显然是有影响的，此种因内在风险促使当事人积极举证证明的机制，就是“主观证明责任”。
主观证明责任是客观证明责任在诉讼程序下的投影，此种“如影随形”的关系决定了，主观证明责任的负担主体、针对对象及其分配规则与客观证明责任是完全一致的。故此种“双重涵义”内部并不存在逻辑矛盾，并且客观证明责任是居于本质的、主导性的概念，是主观证明责任产生的原因，而主观证明责任是客观证明责任的外在显现与表现形式。
依据本质与现象的基本原理，本质作为规定是“在所有的关系中保持不变的规定”；现象作为规定是“在特定关系中确定的规定”。客观证明责任作为本质存在于所有的诉讼模式下，而当事人的主观证明责任则是客观证明责任在辩论主义诉讼模式下的表现。在辩论主义模式下，当事人不仅在诉讼已至最终阶段但案件事实仍处于真伪不明时负担败诉风险，而且在诉讼过程中对特定案件事实亦负担提供证据的必要或义务。此种在特定情形下提供证据的义务，对当事人来说是更加直观实在的行为负担。
诉讼过程中的具体行为责任天然地与客观证明责任相矛盾。二者针对的对象是不同的，其负担主体与分配规则也根本不同。具体行为责任在理论上应当与证明责任之内涵外延区分开来的概念，普维庭认为最好称之为“具体的提供证明责任”。由于这一概念长期与证明责任概念纠缠不清、难以区分，故可谓证明责任之“假象”。我国学界也逐渐达成共识，证明责任与在诉讼过程中当事人提供证据意义上的行为责任，应采用不同语词加以区分，但关于语词的具体选用，学者尚未达成一致。
（二）我国证明责任“双重涵义”的内部背离
在我国本土的“行为责任”与“结果责任”的双重涵义下，结果责任往往被解释为行为责任的后果，即当事人不能履行举证证明的行为责任，将负担败诉的后果责任。在我国，“行为责任”被直观地理解为当事人提供证据对争点事实加以举证证明的负担。由于在当事人主义模式下的证明活动具有竞争性，行为责任被认为是可以不断发生转换、倒置或依特定情境由法官裁量的，这就使行为责任的负担被认为不存在统一的规则。
德国当今“修正规范说”下的主观证明责任其实是抽象意义上的，不负客观证明责任的当事人也不负主观证明责任；具体诉讼进程中对争点事实举证证明的负担转而由实践中产生的属于具体举证责任范畴的概念来调整，这在德国包括“事案解明义务”“摸索证明”“表见证明”等。
笔者认为，在对证明责任概念的认识上，我国现有理论的问题不仅在于对客观证明责任的本质把握不深，更在于对作为客观证明责任表象的主观抽象证明责任的误认，即误将具体举证责任当成客观证明责任的表象，有意无意忽视了主观抽象证明责任的存在及其意义。这一理论盲点导致我国证明责任的双重涵义在负担主体、针对对象、分配标准、是否转换等方面存在巨大差异，以至难以共存于一个概念之中。
主观抽象证明责任与客观证明责任是同一个概念的两个不同方面，因此两者遵循同一个分配规则。而在我国，二者的关系却变成：“分配证明责任只能是分配客观的证明责任，而主观证明责任根本不存在统一'分配’问题。”这就显然混淆了主观抽象证明责任与具体举证责任，只有具体举证责任才是随法官临时心证在当事人之间不断转换的，而不存在统一的分配规则。
我国司法实践中的证明责任基本上是从具体举证责任的角度来使用的，是在诉讼证明过程中遇到证据短缺导致事实判断困境时使用证明责任手段来化解事实认定困境。在经典理论中，“证明责任转换”或“证明责任倒置”一般是在立法论上解释证明责任分配特殊情形的概念。德国学者认为，因为证明责任分配是一个（完整的）实体法规范的一个特别法律要件，由此证明责任分配的改变也就意味着实体法的改变。而在我国司法实践中，因发生特定情形而通过证明责任分配的“司法裁量”或者说“法官分配证明责任”，成为改变证明责任法定分配的灵活方法。
二、证明责任方法的定位与反思
（一）司法裁判中的事实问题与法律问题
大陆法系的法官在法律适用上有三方面任务：首先，是“了解和认识客观的法律”。但是只有当此等抽象的要件变成了具体的事实之后，法律才可适用于现实生活。其次，法官根据证据审核案件事实主张的真实性。最后，法官（根据通常感觉或专业素养）将已掌握的部分事实、具体的案件事实与客观法律规范联系起来。
在事实真伪不明时，当然不能依三段论直接适用实体法，而是在承认事实真伪不明的状态下适用证明责任规范，继而才能作出一方当事人败诉的判决。故实体法在事实真伪不明时不可能被直接适用，而是通过证明责任规范予以间接适用。
具体来说，证明责任首先作为事实真伪不明时的裁判方法，肯定了事实认定难题之真实存在，再通过证明责任规范解决法律规范不足适用时的法律规范补充问题。
（二）事实与法律之间的“法律适用”问题
在三段论中，大前提和小前提都是静态的准备环节，而连接是动态的过程。所谓“目光往返流转”，就属于连接阶段的内容，其既不能归入大前提，也不能归入小前提。在这种方法论解释下，司法三段论的三个步骤分别对应“大前提”、“小前提”及“结论”之得出。大致来说，实体法规范是司法三段论的“大前提”，案件事实属于“小前提”。将大、小前提“连接”起来进行法律推理才是最关键的“第三步”。连接是一个过程，而连接的理想结果就是“涵摄”：依逻辑推理得出裁判结论。
“连接”实际上是一个寻求裁判结论的过程，也是追求法律适用的过程，以实现立法者的意志。但证明责任方法不同于通过涵摄直接适用法律，而是在认定案件事实真伪不明的前提下，通过实体法之外的额外规范（补充规范）来弥补演绎推理存在的问题，从而完成法律推理。因此，大致可以说，证明责任属于证明失败时将大、小前提连接起来进行推理的（法律适用）问题。
法律适用一般以确定的事实为前提，事实不确定时则通过证明责任规范来解决事实问题，因此证明责任规范就是一个实体法规范要件的补充规范，证明责任规范由此具有“法”的性质。
证明责任是法律适用问题，即将抽象法律适用于案件事实的“连接”问题。法律适用的难点不在于逻辑上的三段论推理，而在于法律与事实的“连接”。因此，证明责任属于透过个案反映出来的规范正当性及其隐含的价值选择问题。
三、证明责任规范的内容与本质
（一）从分配原则到分配规范
从规范表现形式来看，需要注意的是，存在两种容易混淆的“证明责任规范”。一是关于证明责任分配原则的，或者说是证明责任分配的“公式”。如我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称“民诉法解释”）第91条。但严格说来，此类规则并非在实际案件中分配证明责任的规范，而是据以产生证明责任分配规范的原则性规定，或者说是证明责任规范的产生方法。
真正的证明责任分配规范是依附于实体法规范的，是请求权基础规范或抗辩规范的附属规范，而这一规范是按照证明责任分配原则或分配公式得来的。证明责任分配原则确立了分配的形式标准，因此，具体案件类型下如何分配证明责任，可依“公式”这一形式标准进行推演，而要把握证明责任规范的本质，就应当继续追问证明责任分配原则这一形式标准背后的原因。
证明责任“如何分配”与“为何如此分配”基本反映了证明责任的外在表现与本质的关系。证明责任分配的实质性依据不可能是某个个别的标准，而应当是一个价值体系。这类似于中药的“配伍”，各个不同“原则”在具体情形中分别发挥着“主、使、兼、济”等不同功能。“处方”的开具者并非法官，而应当是深思熟虑的立法者。立法者针对不同情形，在统筹各个立法目的与宗旨及具体利益平衡的基础上，予以综合考量。法官考量的只是个案事实与具体情境下的妥适性，而无权改变法律经反复博弈的价值选择。
（二）证明责任分配规范的本质
客观证明责任的本质就是通过法律拟制将实体法扩大适用于真伪不明领域。而拟制的具体途径是通过证明责任规范将某个陷于认定困境的要件事实拟制为“不存在”或例外情形下拟制为“存在”。
从本质上看，证明责任规范不外乎实体法规范的事实构成要件。证明责任规范的本质就是在要件事实真伪不明的情况下对于待适用法律规范的补充规范。证明责任规范与这些实体法规范紧密相连并且从中而来，这就是对它的实体评价和衡量。证明责任制度其实为疑难案件架起了一座从事实到法律、从技术到价值的桥梁。从这个角度才能真正理解和把握现代证明责任制度的本质。
证明责任规范是辅助规范，是不完整的法律规范，因为它不能单独适用。只有将实体法规范要件中的一个真伪不明的生活事实与证明责任规范结合起来，才能从完整的法律规范中得出司法上的法律后果。证明责任规范对当事人也间接地具有实体法的意义，因而构成了一种次要的实体法归属规范，并也以此辅助性地包含了当事人的行为规范。
由此也可以看出，我国的证明责任研究可能长期存在一种“场域错误”：讨论证明责任分配的方式不应是在个案中（事实认定疑难案件），甚至也不应是基于类案讨论证明责任分配，而应该更为抽象地讨论实体法律规范构造及其规范表达方式。也许恰当的方式就是“法律评注”（从法条出发的抽象层面），而且我国学界已经开始这么做了。近年的法律评注中，证明责任分配是实体法规范评注中比较固定的内容。
四、证明责任制度的生成与功能
（一）司法对疑难案件处置办法之比较
证明责任制度是近代法律形式理性化的产物与典型体现。案件事实模糊与法律不完备是任何历史时期皆存在的问题，对这个问题的处置办法最能体现不同时代司法的特质。世界上的不同民族在历史上都曾采取形式非理性或实质非理性的处理方式，而形式理性的证明责任制度相较而言是最符合现代工商业社会与现代司法规律的。这一制度与理论的发展过程，也就是从拒绝承认真伪不明到承认真伪不明、从不承认证明责任规范的存在到承认证明责任规范、从证明责任规范的形式依据遵循到证明责任规范的实质依据探寻的过程。
（二）证明责任制度的实质功能
在“规范说”理论下，证明责任制度的本质即通过立法解释权来挤压司法裁量权，是介乎立法与司法权之间的所谓“实质司法权”。通过预定的证明责任分配以统一法律适用，可促进疑案的类型化统一处理。“规范说”下证明责任制度最深层的本质就是以法律价值权衡化解事实认知模糊状态，化消极无解之事实判断为积极的法律价值引导，从而为社会树立法律的精神引领，彰显或强化法律对社会的抽象规范功能（“教化”功能）。
证明责任的复杂性在于其多重“跨界”性，既处于“事实”与“规范”之间，又处于“立法”与“司法”之间，还可以说处于“程序”与“实体”之间。证明责任规范则具备了“裁判法”的本质。