《招标投标法》与《政府采购法》 “合一”的由来、嬗变和达成

（本文作者黄民锦单位系广西壮族自治区财政厅，文章发表于《中国政府采购》杂志2020年第10期。）

一、由来与嬗变：两法并存并行备受质疑，“合一”之声不绝

《政府采购法》颁布实施后，形成《招标投标法》与《政府采购法》（以下简称两法）并存并行局面，形成程序正当的交叉互动体。基于两法的调整范畴有交叉重叠之处，行政相对人救济权行使规定不甚一致，将同一招标投标行为置于不同法律框架下，形成规制过度、监管成本和行政成本增加等问题，关于两法的对立、冲突、协调、衔接与融合乃至于“合一”的声音不绝于耳。起初，还有两法关系之争。此后，立法机关籍由两法条例立法之机，在现行法律框架内，从立法技术层面作出一些化解冲突之举，以“两法融合方式”使冲突得以暂时解决，矛盾部分化解。但囿于现有法律规制所限，这种修修补补的行为在我国经济进入高质量发展阶段，加入《政府采购协定》（以下简称GPA）步伐逐步推进，两法并存并行备受质疑，加快“两法合一”的呼声越来越高。通过观察得知，这些声音来自于政府采购业内人士的长期呼吁和期盼、专家学者的关注和研究，以及部分政协委员、人大代表的意见和建议。热衷于提出立法建议是法学界的习惯，这一点在财政部答复全国人大代表提案中得到佐证，与此同时，令人遗憾的是，包括供应商在内的舆论缺少强烈诉求，司法机关也未就两法冲突作出司法解释，这说明两法冲突并未达到需要作出司法解释的严重地步。事实上，《招标投标法》存废之争一直存在着。

尽管提出“两法合一”的观点看起来很具有吸引力，但如果问题思考方式不能实现真正的转变，这样的观点似乎注定不能获得充分接受。众所周知，一项制度得以存在，既依赖于一定的环境条件，也依赖于自身的持续性和抗衰性等优点，法律亦是如此。法律的提出、立项、修改乃至废除，是一项极其严肃的政治决定，需要来自于高层的决定和推动。试图以确认性立法或废除原则对《招标投标法》废除，在缺少来自市民社会强大压力的情形下，在目前我国立法仍由部门立法为主背景下（立法机关限于立法力量不足、立法资源配置不当，目前，专业法的修改或废除至少如此），非常不易，这是一种显著的、具有中国特色的法律现象。

二、达成：时机选择及其动力机制形成至关重要

法律的进步是与学术争鸣与讨论分不开的，学界的理论研究有助于立法理念的提升和立法技术的提高，是一种二元互动关系，对于政府采购制度的未来走向、总体方案、具体举措以及其法律关系调整等有启发意义。两法的协调、衔接与融合乃至于“合一”的讨论、争鸣的真正价值在于我国需要一部怎样的法律来规制政府采购行为，如果这个目标问题解决好了，这场争鸣是有意义的，这些讨论是有价值的。即对某一部法律其存在的价值和方向作出科学、合乎时宜的判断和结论，这是立法、修法和废止法律的出发点和核心问题。从两法并存并行到两法的协调、衔接与融合提出，乃至于“合一”的主张，都是对我国经济建设和政府采购实践的一种回应。但这难以摆脱法律法条主义和法律万能之嫌，其偏颇之处在于是一种极端实用主义的立场。

“法与时转则治”。我国经济已然进入高质量发展阶段。改革开放初期，亟需按照国际惯例，借鉴域外立法经验，遵循公平公正公开原则确定建设项目实施者，加强对引进外资管理，采取临时性、应急性立法，从而诞生了《招标投标法》。但时至今日，招标投标制度原有的框架与模式已不能适应时代变革与形势发展要求。尤其是原法律覆盖了公共领域和私人领域，对民间资本、私人资金强制招标的法律规制其正当性不被人们认同，虽然立法机关之后对此有所修改，但其立法理念先进性仍受到拷问。

无论是《招标投标法》还是《政府采购法》，它们都是人类创造物，从本源意义上就是为了维护政府采购秩序得以产生和发展的公益性“工具”，正是这种无可否定目的性动因，最恰当的时机莫过于我国已获准加入GPA之时。这是因为突破两法并存并行困境除了时代要求外，借助外部力量是必要的，也是必需的。这是因为两法并存并行并非是对抗性矛盾，并非是一方完全要取代另一方，而是同属于行政架构内从不同立法理念、不同侧面、不同侧重点对招标投标和政府采购行为的规制，适应和反映，具有中国特色。在现代法治国家，“法律权力”是国家权力的最重要组成部分，其配置和实施通常反映着一个国家政治生活的真实状态。在现行行政管理体制未作重大调整，国家发改委仍是经济治理重要部门，招标投标法执法机构众多，“执法竞争”局面没有根本改变的情形下，面对政治和制度双重约束条件，轻言废除《招标投标法》，以《政府采购法》取而代之，是不恰当的。

“木材不能自成床，青铜不能自造像，这种演变的原因只能求之于另一事物”（亚里士多德）。当我们已启动与GPA接轨，随着加入GPA工作的展开，修订完善我国相关法律将进入实质性阶段，寻找“两法合一”的着力点和动力源泉，以符合国际惯例要求，借鉴国外立法成功经验为由，提出“两法合一”恰逢其时，条件、理由充分，动力充足，反对者声音会小一些，阻力会少一些，对解决深层次的问题和矛盾进行顶层设计，维系法律秩序的统一性，解决法律体系内部的协调性，构建统一的政府采购监督体制，实现对政府采购行为规制的殊途同归，完成政府采购制度现代化转型。

三、余论：“两法合一”的路径选择

制度的融合意味着制度之间的相互妥协，制度的替代意味着制度之间相互转换。对于“两法合一”的路径选择这个复杂和具有挑战性的话题，目前尚未形成共识，如何改革，仍是众说纷纭。深层症结在于学术储备还不足以支撑“两法合一”。本文意图在法理上减少“两法合一”认识上的误区、厘清现实约束因素方面的疑虑之处 ，明确“两法合一”的时机和“合一之道”,从程序赋权到实体赋权，将法律政治决策与中国约束条件结合起来，顺势而为，设计法律机制。