违法分包中，总包人还能以其未收到工程款为由拒付工程款吗？

很多分包合同中都会约定，待甲方支付工程款后，才按相应比例向分包人支付。这样的约定叫做“背靠背支付条款”，在合法的分包关系中，是有效的。

如果双方是违法分包呢？这样的“背靠背支付条款”还有效吗？

分包中的承包人还是要等总包人拿到工程款后才能收到相应的分包工程款吗？

答案是：该约定无效，不能约束合同双方。

其理由是：

违法分包合同是无效合同，既然分包合同无效，那分包合同中约定的“背靠背支付条款”也是无效的。

只要工程质量合格，违法分包中的实际施工人可以选择如下方式索要分包的工程款：

方式一：

根据最新《建设工程司法解释》的规定，只要工程质量合格，不管是否为违法分包，不管所签的合同是否为有效，均可以主张工程价款。违法分包关系中，违法分包的实际施工人可以参照分包合同关于工程款的计价、结算、支付等约定要求承包人向其支付相应的工程价款。

方式二：

最新《建设工程司法解释》规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

所以，分包人作为实际施工人可以直接起诉发包人，要求其在欠付承包人工程价款的范围内承担付款责任。

如果通过庭审查明发包人并无欠付承包人工程款的，则发包人不再承担责任，付款责任全在承包人处。

所以，实际施工人一旦遇到工程款拖延支付情形的，应当及时处理，千万不要被承包人“打太极”而拖过最佳时机，因为转包和违法分包中的实际施工人是肯定不享有优先受偿权的，能否拿到工程款，最主要的就是依赖于承包人的履约能力和履约信誉。时间越久，风险越大！