约定超出部分工程造价由发包人承担，未超出部分工程造价由谁承担？
依据笔者阅读的1164篇最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书，并参考部分地方高级人民法院发布的司法性文件，笔者此前对69个工程价款纠纷有关的问题进行了梳理，撰写成文章用于发表。此外，笔者另外整理了18个相关问题，现分享出来，供参考。
目录：
1、工程量是按照《工程进度款支付证书》确认还是按照《工程量签证单》确认？
2、平基土石方工程是否包括该工程的其他基础土石方外运费？
3、工程安装安全监控系统是否属于安全文明施工的投入？
4、未完工程的综合脚手架、垂直运输费、超高降效费、安全文明施工专项费、风险包干费如何计取？
5、未完工程取费标准是按照约定取费还是按照实际施工取费？
6、约定超出设计图纸之外的工程量不予计量，该约定是否有效？
7、建设工程施工合同无效，固定单价约定的风险范围是否参照执行？
8、建设工程施工合同无效，约定承包人承担办理施工许可证费用和建筑垃圾处置费的，该约定是否参照执行？
9、建设工程施工合同无效，优质工程奖励约定是否可以参照执行？
10、未约定竣工初验范围的，可否根据案情将分户验收理解为竣工初验？
11、单位主体工程结构封顶是否包括砖墙砌筑？
12、工程欠款履行期限届满之日是否可以按照司法解释规定的应付款时间来认定？
13、约定超出部分工程造价由发包人承担，未约定未超出部分工程造价由谁承担，承包人已施工的，未超出部分工程造价由谁承担？
14、《技术联系单》上约定逾期答复视为认可竣工结算文件，该约定是否有效？
15、材料信息价是否包括安装费用？
16、大型机械垂直运输费用是按工期定额计算还是按照实际工期计算？
17、大型机械垂直运输费是否包括大型机械进、退场费？
18、约定材料价差按照调价文件执行，调价文件未明确调整材料价差的，是否调整材料价差？
1
工程量是按照《工程进度款支付证书》确认还是按照《工程量签证单》确认？
答：按照《工程量签证单》确认。
江西太平洋宇*建设有限公司、理县文*水电开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终455号）中四川省高级人民法院认为，宇*公司认为，鉴定意见书中（二）.1建筑工程2沉砂池(含冲沙渠道)<1>土方开挖的工程量为1763m3，而实际在《工程进度款支付证书》（第7期）监理、业主已认可2433m3，要求根据监理、业主进度款确认的数据调整。天*公司认为，进度款中批复的工程量为2433m3，宇*公司在签证单中主张的工程量为1763m3，因工程量签证单显示工程量为1763m3，故按1763m3计算。
一审法院认为，《工程进度款支付证书》中批复的工程量系根据工程形象进度确定，并非准确认定的工程量，而工程签证单中的工程量是经双方依据相关资料计算并确认。故虽然进度款中批复的工程量为2433m3，但工程量签证单显示工程量为1763m3，故鉴定机构以1763m3计算并无不当。
2
平基土石方工程是否包括该工程的其他基础土石方外运费？
答：不包括。
江苏省华*建设股份有限公司、重庆栩*房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终132号）中最高人民法院认为，在建设工程施工中，平基土石方和基础土石方是不同的概念。
首先，案涉合同第24.2.1条表述为“平基土石方工程（含车库基坑开挖土石方）工程量计算规则与单价说明”，从中不能得出该条项下的约定包括了案涉工程其他基础土石方外运费的计价方式。
其次，案涉合同第24.2.1.1条约定：“本工程采用清单计价，结算综合单价（全费用）为43元/立方，总价3150万元一次性包干，除施工标高或范围（与招标平场标高、范围相比）调整重新计算土石方工程量外……其他不做任何调整”，“综合单价包括完成该子项所需的人工费、材料费、机械费、管理费、机械进退场、密闭运输费、渣场费、利润、风险、安全文明、措施费、规费、税金等所有费用。承包单位进场后不得以任何理由调整报价”，“工作内容包括但不限于合同范围内的清表及树木、开挖、回填、装车外运、边坡处理、边坡支护基地开挖及回填、场内陆上地下设施所需的保护措施等土石方工程相关的全部工作内容，具体以平基施工图要求为准”。从该合同约定及“风险包干的具体内容以平基施工图要求为准”的表述看，该约定仍然是针对平基施土石方的约定，不能得出该约定包括了基础土石方内容的结论。
再次，合同第24.2.2条约定了“除土石方工程外其他工程”的计价方式。
综上，尚不足以得出第24.2.1条的约定包括了基础土石方外运费计价方式的结论。鉴于合同并未约定基础土石方外运费结算方式，但华*公司已完成基础土石方的外运工程任务，其该项主张应予支持，栩*公司应当支付华*公司案涉鉴定报告第八项基础土石方计价1166272.69元。
3
工程安装安全监控系统是否属于安全文明施工的投入？
答：属于。
江苏省华*建设股份有限公司、重庆栩*房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终132号）中重庆市高级人民法院认为，华*公司认为，用于整改施工期间的安全监控系统，因只完成了5#、6#楼主体施工及7#楼10层以下主体施工期间的工作量，因项目停工无法使用，《重庆佳程广场二标段项目视频监控系统合同》约定的采购费5.8万元的50%属于华*公司的损失，要求由栩*公司承担；案涉工程的塔机安全管理系统用于整个施工期间的塔机安全管理，同理，因案涉项目未施工完毕，根据《塔机安全管理系统销售合同》约定的塔吊安全管理系统费用7万元的50%属于华*公司的损失，应由栩*公司承担。
以上损失共计64000元。对案涉工程安装安全监控系统系华*公司提高管理质量的行为，属于对安全文明施工的投入，不应作为损失由栩*公司承担。
4
未完工程的综合脚手架、垂直运输费、超高降效费、安全文明施工专项费、风险包干费如何计取？
答：按照已完工面积占建筑面积的比例计算。
江苏省华*建设股份有限公司、重庆栩*房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终132号）中重庆市高级人民法院认为，综合脚手架、垂直运输费、超高降效费、安全文明施工专项费、风险包干费。（1）谛*咨询公司称根据定额规定，前述几项措施费用均系以建筑面积为基数取费。此建筑面积所对应的工程应为包含结构工程和砌体工程的完全形态的建筑工程。由于本工程仅完成结构工程部分，砌体工程部分尚未开始施工，而本案已经施工的结构工程占结构工程加上相应砌体工程后的造价比例约为60%，谛*咨询公司遂建议对综合脚手架费、垂直运输费、超高降效费、安全文明施工专项费、风险包干费按鉴定金额的60%计取。
华*公司认为谛*咨询公司确定的比例过低，栩*公司认为谛*咨询公司确定的比例过高，该二公司均要求对比例进行调整。双方均无有力证据证明自己关于60%比例明显过高或者明显过低的主张，谛*咨询公司作为专业造价鉴定单位，其参照类似项目给出的建议具有一定合理性，予以采纳。
5
未完工程取费标准是按照约定取费还是按照实际施工取费？
答：按照约定取费。
江苏省华*建设股份有限公司、重庆栩*房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终132号）中重庆市高级人民法院认为，7#楼取费标准。《施工总承包合同》第24.2.2.2条工程类别约定5-7#楼的车库、塔楼（包含裙房）按建筑工程一类工程取费。尽管在合同解除时7#楼主体结构工程A座塔楼实际只修建至10层、B座塔楼实际只修建至11层，但因7#楼设计为地上35层，华*公司在修建7#楼时系按照35层设计标准施工，故栩*公司主张7#楼应按照实际修建的高度依照三类工程取费，7#楼对应的2#车库范围内的基坑边坡支护、土建、综合脚手架、垂直运输费、超高降效费也应按照三类工程取费的主张缺乏事实和合同依据，不予支持。
6
约定超出设计图纸之外的工程量不予计量，该约定是否有效？
答：有效。
中国化学工程第十*建设有限公司、廊坊市热*总公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（(2020)最高法民申4956号）中最高人民法院认为，对于工程量的认定，中*科银河北公司与十*化建签订的《廊坊市燃煤锅炉烟气脱硫脱硝除尘一体化工程施工承包合同》第25.3条约定，“对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量”。
工程量的确定，首先应当尊重双方当事人的意思，合同有明确约定的，按照合同约定进行计算和确认。没有约定或约定不明确的，才具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的空间。
十*化建和中*科银河北公司签订的合同明确约定对超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量不予计算，二审判决尊重当事人意思自治，据此采信按照图纸工程量计算的鉴定意见，并无不当。
7
建设工程施工合同无效，固定单价约定的风险范围是否参照执行？
答：参照执行。
中国华*科工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申482号）中最高人民法院认为，关于超运距、材料调价、人工调价的问题。
涉案《建设工程施工合同》专用条款“六、合同价款与支付”约定：“本合同价款采用固定单价合同方式确定。固定单价（综合单价）包含的风险范围：工程的不可预见性及市场因素（投标人已经按招标文件要求，在投标报价中考虑了相应的风险费用）。风险费用的计算方法：投标人投标报价中的单价为固定单价，结算时在合同约定范围内不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法：本工程的洽商变更及经发包人提出并确认的设计变更，作相应增减账调整。”
超运距、材料调价、人工调价的产生均系工程的不可预见性及市场因素导致，华*公司亦未举证证明超运距、材料调价、人工调价经过洽商变更或设计变更，依据《建设工程施工合同》约定，该部分不属于增减账调整的范围。
二审判决对华*公司的该部分请求未予支持，并无不当。
（笔者注：案涉工程层层转包，由自然人作为实际施工人完成案涉工程的施工）
8
建设工程施工合同无效，约定承包人承担办理施工许可证费用和建筑垃圾处置费的，该约定是否参照执行？
答：参照执行。
四川省第*建筑工程有限公司、云南万*房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终1134号）中最高人民法院认为，依照双方《建设工程施工合同》专用条款第9.1条的约定：“承包人应遵守昭通市、昭阳区政府及相关部门的管理规定、办理相关手续并承担费用。”以及双方补充协议第5.2.3条“承包人配合发包人办理施工许可证以及与施工有关的一切证件和手续，费用由承包人根据政策规定承担费用”约定，该费用应由四川*建承担，虽然案涉合同无效，但毕竟为当事人所实际履行，四川*建上诉主张万*公司承担办理文明施工许可证费用和建筑垃圾处置费的主张，与双方约定不符，若支持四川*建的该主张，则实际上相当于四川*建获得了比合同约定要多的工程款。
故一审以此为依据进行认定，符合当事人的真实意思及参照合同约定结算工程价款的基本原则，并无不当。
9
建设工程施工合同无效，优质工程奖励约定是否可以参照执行？
答：不能参照执行。
长沙市市*工程有限责任公司、湖南省株洲市**市人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终1459号）中最高人民法院认为，因案涉合同属无效合同，而当事人关于逾期付款违约金、优质工程奖励款的约定不属有关解决争议方法的条款，故亦属无效；
因此，一审法院没有支持长沙市*公司关于新*公司、**市政府支付逾期违约金、优质工程奖励款的请求，事实根据和法律依据充分，本院予以支持。
10
未约定竣工初验范围的，可否根据案情将分户验收理解为竣工初验？
答：可以。
浙江爱*房地产开发有限公司、方*建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申2895号）中最高人民法院认为，关于竣工验收和竣工日期的确定。经审查，案涉土建工程承包补充协议约定施工工期为：“至工程竣工初验止”；安装工程承包补充协议明确约定施工工期为：“至工程竣工初验止”。且土建工程承包补充协议约定土建工程款支付为：“工程竣工验收（初验）合格后，付至已完工程量的85%。”由此，案涉双方协议明确了竣工初验日期即为竣工日期。
案涉双方并未在案涉合同中明确约定竣工初验具体指向何种验收，一、二审法院结合浙江律*工程造价咨询有限公司的鉴定意见及2013年8月30日会议纪要、分户验收汇总记录、分户验收总结报告、分户验收会议纪要等证据，将第一次验收即分户验收理解为竣工初验符合案涉工程的客观事实。
一、二审判决综合认定本案工程的竣工初验为分户验收且竣工初验合格，并据此认定工程竣工日期为2013年6月9日并无不当，一、二审法院不存在“以鉴代审”情形。
11
单位主体工程结构封顶是否包括砖墙砌筑？
答：不包括。
浦城县万*置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申6461号）中最高人民法院认为，2014年4月11日《补充合同》第3.3条约定“单位工程主体结构封顶后15个工作日内，甲方按监理确认后的乙方实际完成工作量支付至75%”。双方对于该条款约定“单位工程主体结构封顶”是否包括全部砖墙砌筑存在争议。
一审法院参考所在地工程行政主管部门所作“钢砼框架结构房屋工程主体结构封顶通常是指屋面顶板砼浇捣完成，后砌填充墙不属于框架结构的主体封顶施工内容”的解释，认定“单位工程主体结构封顶”不包括砖墙砌筑并无不当。
12
工程欠款履行期限届满之日是否可以按照司法解释规定的应付款时间来认定？
答：不可以。
镇江建*建设集团有限公司、大同市云*水泥有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终1274号）中最高人民法院认为，但案涉工程竣工后，双方并未按照上述合同的约定进行竣工结算，即起诉之前，案涉工程欠款数额尚未最终确定，剩余工程款的给付期限并不明确。而债务履行的诉讼时效期间是自履行期限届满之日起算。
故建*集团向一审法院起诉要求水泥公司给付尚欠工程款及利息，并没有超过法定诉讼时效期间。
（笔者注：该判决书前面认定了应付款时间作为计算工程款利息的起算点，依据（2019）最高法民终1962号判决书，应付款时间作为计算工程款利息和优先受偿权的起算点）
13
约定超出部分工程造价由发包人承担，未约定未超出部分工程造价由谁承担，承包人已施工的，未超出部分工程造价由谁承担？
答：由发包人承担。
焦作市东*房地产开发有限公司、焦作市黎*建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申5245号）中最高人民法院认为，关于桩基础工程价款未超过90万元部分是否应由东成公司承担的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当执照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”
本案中，黎*公司与东*公司签订的《建设工程施工合同》第二条第2项约定：“下面项目不属于乙方承包范围：（1）土方的开挖、运输、回填、桩基础、室外管网、室外电网、沟等设施、设备。”第四条第4项约定：“二次结构完成50%时，甲方再付给乙方工程款项200.00万元（大写：贰佰万元整），二次结构全部完成，甲方付到暂定合同总价的55%，即40248890元（肆仟零贰拾肆万捌仟捌佰玖拾元整）。此款不含桩基、消防工程款。”双方同日签订的《补充协议》第一条约定：“桩基工程造价90万元（玖拾万元整），超出部分由甲方负担。桩基公司应提交竣工资料、税金、管理等费用。”案涉《建设工程施工合同》明确约定桩基础款不在双方所约定的固定价款内。
虽然双方签订的《补充协议》约定桩基工程造价90万元，超出部分由东*公司承担，但并未对桩基工程造价90万元应由谁承担作出明确约定，黎*公司亦并不认可桩基工程造价90万元应由其承担，东*公司认可桩基工程为黎*公司施工，现工程已竣工验收合格且交付使用，根据建设工程款支付的交易习惯及诚实信用原则，二审法院据此作出应由东*公司支付黎*公司全部桩基工程款并无不当。东*公司该项再审申请理由不能成立。
14
《技术联系单》上约定逾期答复视为认可竣工结算文件，该约定是否有效？
答：无效。
李某明、湖南新*晒北滩水电开发有限公司（原祁阳县阳*水电开发有限公司）建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书（（2018）最高法民再145号）中最高人民法院认为，李某明主张的相关约定仅在[2007]工联字第013号《技术联系单》附件中有所体现，并无其他证据予以佐证。
一方面，从技术联系单的形式和功能角度分析，“发包方（业主）收到施工方项目部竣工结算文件后，应当在45日内结束审价；逾期未结束审价，则视为认可该竣工结算文件。45日内未书面答复的，或未提出书面意见的，也视为认可该竣工结算文件”的约定不仅超出了技术联系单的功能范围，对于结算方式的重大变更以技术联系单的形式进行约定也不符合一般签约习惯。
另一方面，双方对技术联系单的真伪存在很大争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定系依当事人意思自治原则所引申出的条款，李某明虽依据该条款提供了技术联系单，但阳光公司认为该技术联系单内容无效，属于造假。在涉案施工合同无明确约定，且当事人双方对技术联系单相关内容存在争议的情况下，适用“逾期不予答复视为认可”确定工程价款，需要进一步证据支持。
15
材料信息价是否包括安装费用？
答：不包括。
宜昌江*置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申5645号）中最高人民法院认为，关于“断桥隔热彩铝门窗”安装费用2333150.17元应否计算的问题。根据一、二审查明的事实，江*公司对省建*公司报送的“断桥隔热彩铝门窗”制品单价审核“同意按2013年7月信息价包干计取……”，结合涉案4.28合同“专用条款”第22.1.2条“主材（钢材、水泥、砌体、商品砼）按同期信息价格调整，装饰安装主材甲方按市场价格另行确定”的约定，在双方未明确免收安装费用的情况下，一、二审认定“同意按2013年7月信息价包干计取……”中的信息价组成中并不包括现场安装费用并不缺乏依据。
江*公司所称的新证据《长河湾二期建筑装饰结算书》系省建*公司一审中所提交的证据，即在本案一、二审中已经出现，并非再审新证据，且江*公司在一审中对该份结算书发表质证意见时对该份证据并不认可，再审中又依据该份证据来主张一、二审对“断桥隔热彩铝门窗”安装费用2333150.17元应否计算认定有误，前后主张也不一致，对其该部分再审申请，本院不予支持。
16
大型机械垂直运输费用是按工期定额计算还是按照实际工期计算？
答：按照工期定额计算。
连云港江*置业有限公司、樊*斌建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2021）最高法民申3403号）中最高人民法院认为，根据江苏省建筑工程垂直运输费的工程量计算规则，大型机械垂直运输费用系按国家工期定额计算，故而对于江*置业公司关于应当按照实际工期计算大型机械垂直运输费之主张，本院不予支持。
17
大型机械垂直运输费是否包括大型机械进、退场费？
答：不包括。
连云港江*置业有限公司、樊*斌建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2021）最高法民申3403号）中最高人民法院认为，（2016）苏0706民初5402号民事判决载明樊建斌租赁大型机械截止至2013年10月28日的租赁费用为930110元，江*置业公司亦对该笔费用予以认可，并未提出该笔费用包括大型机械垂直运输费在内。且大型机械进、退场费与垂直运输费系两笔不同的费用，故对申请人关于930110元包括大型机械垂直运输费和进、退场费在内之主张，本院不予支持。
18
约定材料价差按照调价文件执行，调价文件未明确调整材料价差的，是否调整材料价差？
答：不调整。
金*祥、株洲银*房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2021）最高法民申164号）中最高人民法院认为，关于市场价格（人、材、机）波动是否应当调整的问题。根据原审查明，案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.2.a款约定：“施工期内遇市场价格（人、材、机）波动，除国家法律、政策和标准、规范强制性规定必须调整的外，否则，不予调整，属于承包人应承担的风险，承包人在投标报价时已考虑并预测工期内可能发生的价格波动风险。”而湖南省建设厅《关于工程主要材料价格调整的通知》（湘建价[2008]2号）主要针对建设工程招标和合同签订备案等事宜予以指导和规范，而对于已招标及已签订施工承包合同且尚未办理工程结算的工程等，并没有具体、明确应予调整的内容，仅指出应按公平协商、互惠互利原则处理。
因此，原判决综合考虑如再行对市场价格波动进行调差，事实上无异于据实鉴定，并将使以固定总价为基础的承包结算方式名存实亡，导致发包人设定固定总价的合同目的无法实现，双方当事人利益有所失衡等多个因素，对案涉工程价款涉及市场价格（人、材、机）波动部分不予调整，并无不当。
作者介绍
陈浩，上海劳达律师事务所律师，2012年起从事律师职业，业务范围主要包括民商事诉讼、建设工程施工合同纠纷和税法业务。