非法采矿罪的“非法”如何界定？
一、实用观点：
我国矿产资源法律法规及司法解释规定了在河道采砂、疏浚应当办理许可证。没有许可证无权开采矿产资源。开采时还应按采矿许可证规定的矿种、开采范围进行。矿产资源开采人未取得法定的许可证件并按照许可内容开采矿产资源的属于刑事犯罪行为。
二、实证判例
❶当事人：
原公诉机关三亚市人民检察院。
上诉人（原审被告人）甄某。
❷原判认定：2017年9月19日，海南煜磊土石方工程有限公司（法人代表甄某)竞得保亭县城投有限公司公开招标的保亭县南林乡南林河陆军场河段上游河段（一期）疏浚工程项目。因扶贫建设项目用砂紧张，县城投公司、县水务局组织全县河道疏浚点中标单位负责人开会，要求河道疏竣点项目尽快动工开釆河砂。2017年10月初，被告人甄某未按照疏浚项目开釆河砂图纸的标示，带领自己的施工队在南林河陆军农场河段合法区域范围外的上游河段疏竣点进行河道疏浚施工（测量时CK1-1位置)。2017年11月2日，县城投公司安排人员对保亭县南林乡南林河陆军农场上游河段疏浚点项目标桩确定合法施工区域，甄某发现其已经越界开釆，但其仍然在标桩外继续施工。2018年2月初，因河道疏浚区域与保亭县南林乡陆军农场存在纠纷，甄某施工遭到阻扰便停止作业。2018年5月29日，经保亭县相关部门协调，同意对南林乡南林河陆军农场河段继续进行河道疏浚。甄某未按照原设计施工要求，再次安排人员、设备越过合法区域下游标桩进行施工（测量时CK1-2位置)。2018年3月13日，被告人甄某通过挂靠海南益群建筑工程有限公司竞得保亭县南林乡南林河陆军农场下游（二期）河段疏浚点项目，2018年3月14日与县城投公司签订河砂开采委托服务合同。被告人甄某在组织工人开采河砂的过程中，明知陆军农场拦水坝至往下350米的合口段部分区域（约184米）其尚未通过招投标竞得，且没有施工图纸、施工区域标桩，仍按照县城投公司的《关于开启南林乡陆军农场河段河道疏浚点工程的函》，组织工人越界在该河道开采河砂（测量时CK1-3位置)。经海南省资源环境调查院对甄某施工区域进行勘测，确定甄某越界开采河砂，越界部分为CK1-1采砂点、CK1-2采砂点，分别位于一期工程合法区域上下游，CK1-3位于二期工程合法区域上游。对越界的三个采砂点的河砂进行司法鉴定，认定开采河砂属于矿产资源，采空量分别为546立方米、696立方米、2427立方米，共计3669立方米。经保亭县价格认证中心认定，价值人民币623363.1元。2019年4月8日，被告人甄某自动向保亭县公安局投案。
❸原判观点及裁判结果：
被告人甄某违反矿产资源法的规定，在未经政府主管部门批准、未取得采矿许可证的情况下擅自采砂，矿砂价值达623363.1元，情节严重，被告人甄某的行为已构成非法采矿罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人甄某犯非法采矿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法予以确认。非法采矿罪的矿产品价值是以矿产的实际价值而非销售价值进行认定，对辩护人提出本案非法采矿价值应以实际出售价格进行计算的辩护意见不予采纳；对辩护人提出被告人甄某系受城投公司委托开采河砂疏浚河道，且整个开采行为均在城投公司与水务局工作人员监管下进行，被告人对超范围开采并不知情，故被告人甄某不构成犯罪等辩护意见，经查，与本案的事实不符，该院不予采纳。被告人甄某自动到侦查机关投案，如实供述自己的罪行，应认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。综合本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,该院决定对被告人甄某从轻处罚。为严明国法，依法惩处非法采矿罪，保护矿产资源，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决如下：被告人甄某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。
❹上诉人甄某的上诉理由为：
1、其是积极响应国家号召，义工参加这次扶贫行动，并未从中获利。其是经城投公司批准，且在水务局、城投公司的监管下对三个越界点进行施工，没有擅自越界采砂。2、原判认定三个越界采砂点的采空量及矿砂价值为623363.1元与实际情况不符。综上，原判对其量刑过重，希望二审法院改判。
❺二审法院观点：
上诉人（原审被告人）甄某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂，矿砂价值达623363.1元，情节特别严重，已构成非法采矿罪，应予惩处。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项的规定，原判认定甄某非法采矿属情节严重不当，本院予以纠正。鉴于甄某系自首，可以从轻或者减轻处罚，原判对其量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
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