关于担保制度司法解释的条文解读（一）
业成赵老师 业成法硕 1周前
【担保制度的重要性】
担保制度对于物权法（物权编）而言的重要性不言而喻，因此本司法解释不管是否与之前的观点有所变动，都是非常重要的地方。
由于担保制度解释内容较多，我们决定分为几个部分来讲，这次主要讲解第一部分“一般规定”的解读！
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。
最高人民法院
2020年12月31日
法释〔2020〕28号
最高人民法院关于适用
《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
（2020年12月25日最高人民法院审判委员会
第1824次会议通过，自2021年1月1日起施行）
为正确适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的规定，结合民事审判实践，制定本解释。
一、关于一般规定
第一条 因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。
业成解读：第一条表示本司法解释适用于一切有关担保的规定，涵盖范围及其之广。传统的担保物权与非典型担保都在其中。其实民法典关于此块的内容早已可以确定采取的是“缓和的物权法定主义”了。
第二条 当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
业成解读：这一条所强调依旧是“担保物权的从属性”，担保合同作为从合同，其效力当然应当从属于主合同。因此试图破除此“从属性”的当事人约定当然是不能够被允许的。至于独立保函的独立性则应当作为特殊情况，特殊处理。
第三条 当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。
业成解读：本条还是只要就担保物权的“从属性”和“担保性”进行强调，担保应当保持其本身的目的和从属，这当然包括债务责任范围的从属，这是最本质的。凡属超越债务范围之外的内容，本身就偏离担保的这一本质属性了，这种超越请求自然是不可被支持的。
第四条 有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：
（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;
（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；
（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。
业成解读：一般情况之下，担保物权的登记是由债权人和担保人共同完成的，但是债权人可以能出与其他考虑，认为该担保物权登记在自己名下不甚妥当（具体原因自己脑补），可能会约定由债权人熟悉的其他人代为进行登记在他人名下。不管登记的表象如何，我们应当保持“实事求是”的精神，对于这种确实真实的担保关系予以确认，这也是司法实务一贯的做法。
第五条 机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。
业成解读：机关法人、居委会、村委会本身具有极强的公权力特征，由他们来提供担保，相当于由公权力机关来进行信用背书，这容易影响公权力机关本身职责的履行，政府每年的财政都有规划，一旦由政府承担某巨额担保责任，政府职能工作的履行必然会受到影响。
第六条 以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：
（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；
（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。
登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。
业成解释：本条与上一条的法理相同，都是考虑到公共利益。
公益目的非营利机构如果承担担保责任，必然会影响其公益行为的履行，比如公立学校、高校如果承担了巨额担保责任，很难说其正常的教学工作、教职工工资、学校修缮等不受影响。
但是如果非营利的在最初采取的是所有权保留、或者提供担保的动产、不动产与本身的公益履行没有关系当然是可以提供担保的。
如果是营利机构，那么当然应当按照一般的企业来对待，并不具有特殊身份，不受担保资格的限制，应当承担担保责任。
第七条 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
业成解释：
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
本条是对越权担保的再度强调“对内规则不可对抗外部”、“保护信赖利益”这是民法最为基本的法理。
第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
业成解读；一般而言，公司对外担保应当符合公司法、公司内部章程的规定。对外担保不符合公司法的，一般不宜认可。
本条是关于特殊情况下，违背公司法依旧要承担担保责任的情况，第一款主要原因在于金融机构保函、担保公司本身业务开展的特殊性；第二款主要原因在于最终受益的为公司本身；第三款在于表决权过大，即便召开会议也会通过。
上市公司与非上市公司不同，上市公司设计的股东数量巨大，开放性极强、公司应当谨慎经营，对股东负责，因此要求更加严格。
第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。
相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。
业成解读：本款规定所要强调的依旧是仍然是“保护信赖利益”，相对人在签订合同之前可能对于公司内部的相关信心可能不知道，但是依旧要尽到谨慎的审查义务，查看公开披露的会议决议是尽到谨慎义务的基本要求。因为未审查相关会议决议便签订担保合同显然过于草率，不能主张自己是善意第三人，不能够主张合同效力。
第十条 一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。
业成解读：一人有限责任公司由于极容易造成人格混同，其为自己唯一的股东的提供担保无异于此地无银三百两，以“违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定”为由主张不承担担保责任的，不能令人置信。
第十一条 公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。
金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。
担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。
公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。
业成解读：金融机构及其分支机构、担保公司由于本身业务的特殊性应该特殊看待。
第十二条 法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
业成解释：所谓“加入债务”是指与其他债务人共同承担连带责任，其效果无异于提供担保，因此按照公司为他人提供担保的规则来处理，是可以理解和可行的。
第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。
除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。
业成解释：本条司法解释的重要性不言而喻，继《九民纪要》后以官方角度回应了一债多担保的第三人担保的相互追偿问题。至少在司法实务层面不再存有争议。明确规定，除了特殊约定或者在订立于同一合同书之外均不能相互追偿。
第十四条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。
业成解释：本条司法解释的重要性不言而喻，当担保人一方面是债权人，一方面是担保人时各有不同；作为债权人不可以主张担保责任，因为在债权受让时视为履行担保责任，主债务消灭，作为从属债务的担保责任自然也就消灭，要求其他担保人承担担保责任也就无从谈起；作为担保人，已经履行了担保责任，向债务人追偿或者向其他担保人追偿从其相关规定。该司法解释的思路可以说非常清晰了。
第十五条 最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。
登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。
业成解释：这里的“确定债权人优先受偿的范围”其实就是在确定担保范围，因为担保物权的最大特征就在于优先受偿性。
第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。
业成解释：本条是关于新贷还旧贷的规定，之所以会出现新贷还旧贷的主要原因在于偿债能力不足。
按照民法理论，新贷还旧贷，旧贷债务归于消灭，从属的担保责任也就随之消灭，因此要求旧贷担保人承担担保责任没有请求依据。
那么为什么对新贷的担保人还要特殊规定呢？这是因为新贷的担保人如果对“新贷还旧贷”这一事实不知情的话，相当于被误导的去评估新债债务人的偿债能力，从而错误作出担保决定，所以法律在这时要保护不知情的担保人。不知情的，不承担担保责任，知情的，承担担保责任。
关于优先顺位，由于登记尚未注销，且本质上是一债，所以按照旧债来确定担保物权的顺位更为妥当。
第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
业成解释：本条是关于担保合同无效的担保责任确定条款，主要还是看过错，记住即可。
第十八条 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。
同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。
业成解释：一般而言，对于混合担保采取的是“自物保优先”原则，但是如果第三人担保提前偿还，可以代位债权人，行使债权人对债务人的担保物权，要求就债务人提供的自物保对自己进行提前清偿。
这个知识点要和之前的“担保人之间的相互追偿”区分开来，二者方向不同，一个是追债务人，一个是追其他担保人。
第十九条 担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。
反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。
业成解释：由于“反担保”合同的特殊性，因此担保合同无效并不能提出反担保无效的必然结论，原则上即便担保合同无效，反担保合同依旧有效。若反担保合同无效，债务人的担保责任的范围确定应当按照本解释第十七来处理。
第二十条 人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。
业成解释：审判依据的确定。
第二十一条 主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。
债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。
债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。
业成解释：管辖法院的确定。
第二十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。
业成解释：破产后停止计息。
第二十三条 人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。
担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。
债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。
业成解释：关于企业破产的相关规定。
第二十四条 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。
业成解释：债务人破产的，担保人可以提前行使追偿权，要求申报债权。如果债权人本身明知债务人破产事由而不积极主张权利，就应当承担自己消极不作为的法律后果。本条的意义在于督促债权人行使权利，维护其自身和担保人利益。