论居住权的设立
论居住权的设立
本文作者：田依依
摘 要：《中华人民共和国民法典》出台以来，学界对于居住权设立问题展开热烈的讨论，其中如何理解“以遗嘱方式设立居住权”引发较大争议。以登记为设立要件以及遗嘱生效为设立要件的观点均具有片面性。遗嘱仅仅是居住权的设立方式，其不能决定居住权的设立要件，结合设立遗嘱的法律行为之双重属性，“以遗嘱方式设立居住权”的规范表述应当做如下解释：一是遗嘱设立人依据遗嘱单方行为，为他人设立居住权，已经进行不动产权利登记的，居住权自登记时设立；二是遗嘱设立人依据遗嘱死因行为，为他人设立居住权，没有进行不动产登记的，居住权自遗嘱设立人死亡时设立，不以登记为设立要件。
关键词：居住权设立；遗嘱；登记
《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）是民事权利的宣言书和保障书，开启了中国法治新时代，其在我国法治建设进程中具有里程碑式的意义。《民法典》将居住权作为法定的用益物权纳入其规制范畴，反映了人民意志，具有鲜明的时代特征。居住权是指居住权人对他人所有房屋的全部或者部分及其附属设施所享有的占有、使用之权利。这一权利设立的目的在于满足权利人生活居住的需要。居住权的相关内容规定于我国《民法典》第366条至第371条，共六条，涵盖居住权定义、居住权设立、权利行使、消灭及遗嘱方式设立居住权的参照适用。
一、
居住权设立的争议
《民法典》第368条规定：“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。”通过合同方式设立居住权的，以登记为设立要件，居住权自登记时设立。但对于如何理解“以遗嘱方式设立居住权”，学界众说纷纭，主要形成两种观点：第一种观点不区分设立方式，居住权因合同、遗嘱产生并经登记设立，遗嘱生效后还须进行居住权登记，否则不能取得居住权。即遗嘱方式与合同方式设立居住权保持一致，以登记为设立要件，无登记则无居住权。第二种观点将合同方式与遗嘱方式进行区分，遗嘱生效时点亦居住权设立时点，遗嘱人死亡时即继承开始时居住权设立，而不以办理登记为设立条件。
以合同方式设立将登记作为设立要件，并不表明居住权设立方式与设立要件之间应当进行捆绑。以遗嘱方式设立居住权中产生上述争议的原因在于，混淆了遗嘱与遗嘱继承（或遗赠），依后者的性质对前者作固定化解释。因对遗嘱继承（或遗赠）存在着不同的性质认定，对通过遗嘱设立居住权的设立要件作出了单一解释或者不当区分。遗嘱确实与设立要件存在紧密联系，但二者关系绝非一一对应，理顺居住权设立方式与设立要件的关系为化解上述争议的关键。
二、
居住权设立的解释论困境及其突破
《民法典》第368条规定，居住权的设立以登记为设立要件，但没有对居住权的设立方式予以明确的限定说明。居住权作为用益物权，其一般以房屋所有权人与特定的第三人形成意思合致的方式设立，即以双方法律行为（多数情况下为合同）设立居住权。本条规定是对以双方法律行为（多数情况下为合同）方式设立居住权，居住权以登记作为权利设立要件的宣示。
而《民法典》第371条对以遗嘱方式设立居住权予以独立规定，表明立法者对于居住权的设立方式进行了识别（以双方法律行为与单方法律行为（遗嘱）设立居住权）。自然人生前订立遗嘱将其欲发生财产处分等效果的内在意思通过特定载体进行表达，遗嘱于死后生效是立遗嘱人欲达成的财产处分等效果得到法律的认可。遗嘱是自然人生前按照自己的意愿对其个人财产作出处分以及对与此相关的事务作出安排，并于其死亡后发生效力的民事法律行为。遗嘱在被继承人死亡后发生法律效力，依据《民法典》第230条的规定，遗嘱继承人依据继承的事实取得居住权，登记并非居住权的设立要件。以遗嘱设立方式设立的居住权与被继承人死亡事实这一设立要件相绑定。然而，《民法典》第371条中“参照适用本章的有关规定”显然内含了以遗嘱方式设立的居住权需要以登记作为权利设立要件的内容（《民法典》第368条），则《民法典》将产生内部的体系矛盾。
克服这一体系矛盾的解决之道在于，打破以遗嘱方式设立居住权的设立方式与生效要件固有的绑定模式。遗嘱继承或遗赠针对的是遗产，而设立的居住权并非遗产范围，不产生遗嘱继承或遗赠，仅是居住权的设立方式。遗嘱（单方法律行为）仅仅是居住权设立的方式，其并不能够决定居住权设立要件。因此，依据《民法典》第371条“参照适用本章的有关规定”规范内容，以遗嘱方式设立居住权并不意味着居住权设立要件一定为被继承人死亡事实，在特定情况下其权利设立的要件亦可以为登记。“以遗嘱方式设立居住权”应当做如下理解：
首先，遗嘱仅仅是居住权的设立方式，这一设立方式与居住权的设立要件应当加以区分。居住权作为用益物权，通常是以房屋所有权人与特定相对人形成意思合致的方式设立，即合同方式设立居住权，依法律行为引发的不动产物权变动原则上采取公示要件主义，以登记为设立要件。居住权章节规定于《民法典》第366条至第371条，共六条，其中前五条而非仅前两条涉及以合同方式设立居住权。规定居住权定义和性质的第366条将居住权的设立限定于合同方式，后续四条也皆围绕合同方式设立居住权展开。而《民法典》第371条将遗嘱方式设立居住权独立规定并采取“参照适用本章的有关规定”之表述，表明立法者虽然在居住权设立方式对以合同方式设立居住权与以遗嘱方式设立居住权进行了识别，但是并不排除以遗嘱方式设立的居住权以登记为设立要件（以合同方式设立居住权的设立要件）的情形，暗含了对居住权设立方式与居住权设立要件进行区分的立法本意。
其次，设立遗嘱的法律行为的性质决定了“以遗嘱方式设立居住权”何时设立的判断标准具有双重性。遗嘱是以意思表示为要素的民事法律行为，其是自然人生前按照自己的意愿对其个人财产作出处分以及对与此相关的事务作出安排，并于其死亡后发生效力的民事法律行为，是无相对人的单方行为，其成立仅需遗嘱人一方意思表示。作为单方法律行为的遗嘱，只要遗嘱设立人做出设立居住权的意思表示并在其死亡之前进行不动产权利登记，居住权自登记时设立；作为死因行为的遗嘱，遗嘱设立人做出设立居住权的意思表示没有在其死亡之前进行不动产权利登记，此时居住权以遗嘱设立人死亡时设立。
遗嘱之所以成为居住权设立方式是基于自然人生前订立遗嘱将其欲发生财产处分等效果的内在意思通过特定载体进行表达，而遗嘱继承是遗嘱人死亡后欲达成的财产处分等效果得到法律的认可。《民法典》第371条指向的是以遗嘱方式设立居住权而非遗嘱继承。遗嘱并不能够直接决定居住权设立要件。遗嘱人生前订立遗嘱，不能因其死因行为之性质而忽略单方行为之特征，遗嘱不必然引发遗嘱继承。作为设立居住权意思表示载体的遗嘱同样可以成为作为居住权设立的原因行为。遗嘱人死亡后，以设立居住权为内容的遗嘱发生法律效力，遗嘱继承人依据继承的事实取得居住权，此时以遗嘱与遗嘱人死亡事实相结合，发生非基于法律行为的物权设立。存在以设立居住权为内容的遗嘱不表明只有经过登记才能设立居住权；也不意味居住权设立必然与遗嘱人死亡事实相绑定。
三、
居住权设立要件的配置
居住权的设立是典型的用益物权设立行为，用益物权设立的类型为依法律行为产生的用益物权设立和非依法律行为发生的用益物权设立，前者应当遵守公示原则，而后者因法律规定的事实条件的成就而直接发生效力。依循居住权设立形式与设立要件相区分的原则，结合设立遗嘱的法律行为的双重属性，《民法典》居住权设立要件应做如下配置：
（一）以合同方式设立居住权以不动产权利登记为设立要件
居住权设立的过程通常是先订立合同再申请登记，居住权合同生效后当事人应当进行居住权登记是一种应然状态，但实际情况是当事人不必然履行，正因为实然与应然的背离，需要通过居住权合同在当事人之间产生拘束力以促成居住权设立。居住权登记是居住权设立的客观表征方式和生效要件，是民事主体依据自己的意思表示追求物权变动的法律效果，而非基于行政管理体制授权或者确权的结果，居住权设立的“权源”是民众自己的权利，而非政府或者法院的公共权力。以合同方式设立居住权的，债权发生与物权变动建立在完全不同的法律基础上，居住权合同所产生的是债权债务关系，建立的基础是当事人的意思表示；物权设立、变动并不是合同编能够解决的问题，依据合同只能产生债权，债权不能自然而然地直接导致物权的设立、变动。以合同方式设立居住权，债权人可以基于合同向债务人请求为其办理不动产权利登记，但登记前不享有绝对性的房屋支配权，不发生居住权设立的物权效果。居住权登记时公示居住权设立，发生对世的效果，此时该用益物权变动应当遵守公示原则进行不动产权利登记，居住权自登记时设立。依法律行为而发生的不动产物权设立、变动的模式下,没有原因行为,不会有不动产物权的变动,前者是原因,后者是结果,这是二者在因果关系中的定位。
（二）以遗嘱方式设立居住权中以登记为设立要件
不动产权利登记是权利人依其内在意思追求物权设立、变动法律效果的外在形式，追求物权设立、变动效果的法律行为并不限于双方行为。作为设立遗嘱的法律行为自然人死亡前成立的单方法律行为亦可以设立居住权。遗嘱设立人作为房屋所有权人有权为他人设立居住权。在死亡之前，遗嘱设立人将居住权进行了不动产权利登记，为他人设立具有对世性的居住权，此种情形下居住权是依法律行为设立的居住权自登记时设立。遗嘱中设立居住权的意思表示真实有效，可以成为居住权设立的原因行为，不动产权利登记使居住权得以设立。司法实践中亦有法院认为遗嘱人在遗嘱生效前对房屋过户，系以实际行为撤销或变更遗嘱内容，房屋已不在遗产范围内，故所有权变更于登记时生效。虽然遗嘱人与居住权人之前不存在书面合同关系，但此时以遗嘱方式设立的居住权与通过合同设立居住权类似，此时便可参照合同方式设立居住权的相关规定，将不动产权利登记作为居住权设立的要件。《民法典》第371条“参照适用本章的有关规定”的规范内容获得合理解释。
（三）通过遗嘱继承设立居住权不以登记为设立要件
在遗嘱设立人生前未将居住权进行不动产权利登记的情况下，遗嘱人死亡后发生遗嘱继承，居住权设立是基于遗嘱人死亡的事实而设立。居住权设立需要使用《民法典》继承编的相关规定及总则编的一般规定。此时，遗嘱设立人为他人设立居住权，遗嘱设立人在死亡之前与遗嘱继承人未进行不动产登记的，遗嘱在被继承人死亡后发生法律效力，居住权设立不以登记为要件。
四、
结语
无论是以合同方式抑或以遗嘱方式设立居住权，皆是以意思表示为“因”引发物权设立的结果，以合同方式设立居住权建立在债权形式主义为原则的物权变动模式基础上，故应以登记为物权设立要件，进而维护物权变动的有序性。遗嘱仅仅是居住权的设立方式，其不能决定居住权的设立要件，结合设立遗嘱的法律行为的双重属性，“以遗嘱方式设立居住权”应以尊重遗嘱人意愿为原则，作如下解释：一是遗嘱人生前即为居住权办理不动产权利登记，居住权的设立以登记为设立要件，依据《民法典》第371条“参照适用本章的有关规定”规范内容即是指此情形；二是遗嘱设立人生前没有就居住权进行不动产权利登记，居住权自遗嘱设立人死亡时设立，不以登记为设立要件。如此配置，居住权设立不仅保障了交易秩序且解决弱势群体的住房问题，且更能体现所有权人的意志。
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