投融资及并购系列之9：回避股东优先购买权的方案分析
通过收购目标公司股东持有的股权的方式投资目标公司是较为常见的一种投资方式，但在目标公司股东向投资人转让股权时，将面临其他股东行使优先购买权的问题。根据《公司法》，在目标公司章程无特别规定的情况下，股东对外转让股权的，需要经其他股东过半数同意，其他股东半数以上不同意的，应当购买目标股权，不购买的，视为同意转让。若其他股东半数以上不同意转让，且购买目标股权，则出让方向投资人转让目标股权的目的将落空。经股东同意转让股权的，在同等条件下，其他股东有优先购买权。若股东同意转让，但行使优先购买权，则出让方向投资人转让目标股权的目的亦将落空。
如何合规回避其他股东优先购买权，从而达到顺利投资的目的，是需要特别考虑的问题。《公司法》第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。《公司法司法解释四》第二十一条 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。根据相关法律法规，并检索相关案例，结合我们的业务实践，我们提出以下方案与大家分享和探讨。1. 方案一：投资人收购出让方全体股东的全部股权，使出让方成为投资人的全资子公司，达到投资人间接拥有/控制目标股权的目的。
风险：（1）若出让方除持有目标股权外，尚持有其他股权、房地产等资产，则出让方股东向投资人出让全部股权的意愿可能并不强烈，即使出让方股东愿意出让全部股权，也需要剥离出让方除目标股权以外的其他资产，或者出让方的报价需涵盖出让方除目标股权以外的其他资产。（2）若出让方的全体股东并未达成一致意见，则收购出让方全体股东股权时亦将面临出让方层面的股东是否同意股权转让及股东行使优先权的问题。 2. 方案二：目标公司作出增资决议进行增资，出让方将其优先认缴权转让给投资人，投资人通过认缴增资成为目标公司股东，然后以股东间股权转让的方式受让出让方的股权。
风险：（1）公司增资需要持有公司三分之二以上表决权的股东同意，若出让方无法控制目标公司三分之二以上表决权，则无法作出公司增资的股东会决议。（2）转让优先认缴权并进行股东间股权转让将直接导致优先购买权落空，可能被认定为以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权。 3. 方案三：目标公司与投资人设立的公司进行合并成立新公司，投资人和出让方均成为新公司的股东，投资人再受让出让方持有的目标股权。
风险：（1）公司合并需要持有公司三分之二以上表决权的股东同意，若出让方无法控制目标公司三分之二以上表决权，则无法作出公司合并的股东会决议。（2）公司合并需要履行编制资产负债表及财产清单、通知债权人、公告（公告至少45天）等程序，程序较复杂，周期长。 4. 方案四：投资人向出让方增资，成为出让方的股东，出让方再进行分立，形成两家公司A和B；分立分割财产时，A公司持有目标股权，而投资人持有A公司股权，B公司持有原出让方的其他资产，而出让方的原其他股东持有B公司的股权。
风险：（1）投资人向出让方增资以及出让方进行分立均需要出让方三分之二以上表决权的股东同意。（2）增资和分立均需要较为复杂的流程，其中公司分立需要履行编制资产负债表及财产清单、通知债权人、公告（公告至少45天）等程序，程序较复杂，周期长。 5. 方案五：目标公司内部其他股东代为购买目标股权，由该股东与投资人签署代持协议，代投资人持有目标股权。
风险：（1）代持存在风险；（2）隐名股东要求显名时仍需其他股东过半数同意；（3）代持可能不符合投资人直接持有目标股权的目的。 6. 方案六：方案一和方案五的结合。在其他股东中寻找一个仅为持股平台的小股东，收购该小股东使其成为投资人的全资子公司，然后将目标股权转让给该小股东，投资人通过该小股东间接持有目标股权。
风险：该方案的实施要求存在满足方案要求的小股东。（小股东仅为持股平台、小股东的股东配合实施该方案） 7. 方案七：先以高价转让少部分股权，使投资人成为目标公司的股东，然后出让方以内部股东股权转让的方式向投资人转让剩余的全部股权。
风险：若以高价转让少部分股权时，其他股东仍然行使优先购买权，则可能会使该方案落空。进一步方案：若其他股东仍然行使优先购买权，则可继续以高价转让少部分股权，该等高价可使出让方从小股东处源源不断获得超额收益，直至小股东不再行使优先购买权。风险：恶意串通规避小股东的优先购买权过于明显，且从小股东处源源不断获得超额收益损害小股东利益，法院可能认为该等转让无效。 8. 方案八：以远远超过实际转让价格的价格向其他股东询问是否行使优先购买权，迫使其他股东放弃优先购买权。风险：恶意规避小股东的优先购买权，小股东有权依照实际转让价格主张行使优先购买权，导致原转让行为被撤销和认定无效。 在投资过程中，投资人一般都会与目标公司的各个股东做好沟通，使目标公司股东达成一致，不管是增资还是受让股权都能够顺利进行。但偶尔会存在目标公司股东难以达成一致，特别是股东间存在矛盾或其他股东与投资人之间存在分歧的情形，其他股东可能会行使优先购买权来阻碍外来投资人的进入，这就需要从法律层面进行分析，设计切合实际的交易方案，促进交易的成功。本文所列方案是我们在实践过程中结合研究进行总结的成果，欢迎与我们进一步分析探讨。文/叶秀旻律师 段丙鑫律师声明：